"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-karşı davalı kadın tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Mahkemece karşılıklı açılan boşanma davalarında yapılan yargılama sonunda, mahkeme ilk kararında, erkeğin boşanma davasının reddine, kadının boşanma davasının ise kabulü ile tarafların boşanmalarına, kadın yararına nafakalara ve tazminatlara karar verilmiştir. Hüküm davalı-karşı davacı erkek taratfından her iki dava yönünden temyiz edilmiştir....
Her iki eş de boşanmayı istediğine ve böylece evliliğin devamında taraflar ve ortak çocuk için yarar kalmadığına göre, davacı-davalı erkeğin de boşanma davası bakımından Türk Medeni Kanununun 166/2. maddesinde belirtilen boşanma koşulları gerçekleşmiş olup, davacı-davalı erkeğin boşanma davasının da kabulü gerekir. Ne var ki, davalı-davacı kadının kabul edilen davasında verilen boşanma hükmü temyiz edilmeyerek kesinleşmiş; davacı-davalı erkeğin boşanma davasında, boşanma isteminin konusu kalmamıştır. Erkeğin boşanma davasında boşanma istemi konusuz kalmakla birlikte, yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden bir karar verilmesi gerekir. Açıklanan yönler gözönüne alınarak bir karar verilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir. .../......
O halde, kadının özel boşanma sebeplerinden zina hukuki sebebine (TMK m. 161) dayanarak açmış olduğu davasının da kabulü gerekirken reddi doğru olmamıştır. Ne var ki davacı-davalı erkeğin TMK 166/4 maddesi uyarınca fiili ayrılık hukuki sebebine dayanan boşanma davasında verilen boşanma kararı ve davalı-davacı kadının TMK evlilik birliğinin sarsılması sebebine (TMK m. 166) dayanan boşanma davasında verilen boşanma kararı temyizin kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş, davalı-davacı kadının zina sebebine dayalı boşanma davası konusuz kalmıştır....
ise de; erkeğin boşanma davasında boşanma hükmü temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olup, kadının boşanma davasının konusu kalmamıştır....
Hükme karşı kadın tarafından her iki boşanma davası yönünden istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve bölge adliye mahkemesi, kadının boşanma davalarına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. Hüküm taraflarca yukarıda belirtilen nedenlerle temyiz edilmiştir. Davalı-davacı kadın istinafa ve temyize her iki boşanma davası yönünden başvurmuş ve hüküm boşanma yönünden kesinleşmemiştir. Davalı-davacı kadın, boşanma davasının yargılaması sonucunda verilmiş olan hüküm temyiz incelemesi aşamasındayken, .... Aile Mahkemesi’nin 2021/643 esas sayılı dosyasına kayden boşanma davası açmış olduğunu belirtmiş ve davaların birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalar arasında bağlantı bulunması durumunda, davaların birleştirilmesine karar verilir(HMK m.166/1). Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması, ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda bağlantı var sayılır(HMK m.166/4)....
KARŞI OY YAZISI Mahkemece, “daha önce açılan boşanma davasının reddedildiği, kararın kesinleştiği, bu tarihten başlayarak üç yıl geçtiği bu süre içinde ortak hayatın yeniden kurulamadığı” (TMK. m. 166/4) gerekçesiyle tarafların boşanmalarına karar verilmiştir. Davacı tarafından daha önce “evlilik birliğinin temelinden sarsılması” sebebine dayanılarak boşanma davası açıldığı, davalı tarafından da davacıya karşı aynı hukuki sebeple boşanma davası açıldığı; her iki davanın birleştirilerek görüldüğü ve İzmir 11. Aile Mahkemesince, 05.03.2008 tarihinde; her iki boşanma davasının da reddine karar verildiği, kocanın boşanma davasının reddine ilişkin kararın derecettan geçerek, kadının boşanma davasının da temyiz edilmeksizin kesinleştiği görülmektedir. Davacı, iş bu davada, kendisi tarafından açılıp reddedilen boşanma davasına dayanmıştır....
Kadının davasındaki boşanma hükmü kesinleşmiş olduğundan, ilk derece mahkemesince kurulan ikinci hükümde kadının boşanma davası ile ilgili yeniden hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, yine kadının davasında verilen boşanma hükmü kesinleşmiş olduğundan konusuz kalan erkeğin davasında boşanma talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığı kararı verilecek yerde, yeniden boşanma hükmü kurulması doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda 2. bentte gösterilen sebeplerle bölge adliye mahkemesi kararının BOZULMASINA, hükmün bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerinin yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın ... ...'a yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna 397.80 TL temyiz başvuru harcı peşin yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatıran ...'e geri verilmesine, dosyanın ilgili Bölge Adliye Mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oy birliğiyle karar verildi. 13.10.2022 (Prş.)...
Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-davacı kadının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2- İlk derece mahkemesince, davacı-davalı erkeğin 22.10.2012 tarihinde Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesinde düzenlenen zina hukuksal sebebine dayalı boşanma davası ile yine davacı-davalı erkek tarafından 04.07.2014 tarihinde açılan birleşen zina hukuksal sebebine dayalı boşanma davalarının her ikisinin de kabulü ile tarafların Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesi gereğince boşanmalarına, davalı-davacı kadının karşı boşanma davasının reddine ve boşanmanın fer'ilerine karar verilmiş, davalı-davacı kadın davacı-davalı erkeğin davalarında verilen boşanma hükmünü istinaf etmediğini ve boşanma kararının kesinleştirilmesini talep ederek, reddine karar verilen karşılık boşanma davası ile kusur belirlemesi...
(Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, § 2. II, B, 2, b, aa.) Nitekim Dairem eşlerin anlaşmasına dayalı boşanma da¬valarında bir bakıma “iki davacı ve iki davalı” olduğu görüşünü sergilemiştir. (Y2HD, 15.3.1990, 11382-2844, Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Yetkin Yayınevi, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma , s. 680-682) Anlaşmalı boşanma ancak “tarafların” (=kadın ve erkek) anlaşması ile oluşabildiğine göre hem kadın hem erkek davadan feragat edebilir. Düzenlemenin bir tarafına davadan feragat hakkı verilirken bir tarafına davadan feragat hakkı verilmemesi; -Anlaşmalı boşanma davasının mahiyeti, -Kadın erkek eşitliği ile bağdaşmaz. O halde anlaşmalı boşanma davasından feragati içeren “temyiz davasının davacısı” eşin dilekçesine değer verilerek hükmün bu sebeple bozulmasına ve tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f....
Davacı-davalı (kadın) vekili, kocanın boşanma davası hakkında verilen hükmü temyiz etmediğine göre, davalı-davacı (koca)'nın kadının boşanma davasına ilişkin temyiz itirazları üzerine temyize cevabında artık, kocanın boşanma davası hakkında kurulan hükme karşı itirazlarının ileri sürme hakkını kaybetmiştir....
