Eser sözleşmesinin diğer sözleşme türlerinden ayırt edilmesi bakımından öncelikle bu sözleşmelerin kanundaki tanımlarından yararlanılmalı, sonuca gidilemediği takdirde sözleşme türlerine ilişkin özel hükümlerden yararlanılmalıdır. Kanundaki tanımlara göre eser sözleşmesi yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK 470/1). Satış sözleşmesi ise satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir (TBK 207/1). Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir....

Uyuşmazlık, davacının varlığını iddia ettiği metrekare eksikliğinin bulunup bulunmadığı, metrekare eksikliğine ilişkin ayıbın açık ayıp mı gizli ayıp mı olduğu, bu nedenle ödenen bedelden indirim yönündeki talebin yerinde olup olmadığı, manevi tazminat şartlarının oluşup oluşmadığı hususundadır. İlk derece mahkemesince, tarafların sunmuş oldukları deliller, sözleşme, belediyenin cevabi yazıları dosya arasına alınarak tarafların iddia ve savunmaları kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırıldığı anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince, " ....Bilirkişi raporu ile de tespit edildiği gibi satılan konutun net alandan 12.37m2 brüt alandan ise 15.07 m2 daha küçük olması,bu m2 eksikliğinin sadece bir bölümde olmayıp konutun tümüne yayılmış olması göz önünde bulundurularak bu ayıbın ortalama bir tüketicinin basit bir muayene ile tespit edebileceği nitelikte bir ayıp olmadığı gizli ayıp niteliğinde olduğu anlaşılmıştır....

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece yapılan yargılama sonunda; "Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, araca ilişkin tanzim edilen bilirkişi raporu ve ek raporun denetime elverişli olduğu, mahkememizce keşifte yapılan gözleme uygun olduğu ve hükme dayanak yapmaya elverişli olduğu, bilirkişi raporunda tespit edilen ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu ancak aracın misli ile değişim talebinin hakkaniyete uygun olmadığı dava konusu aracın Nisbi Metot kapsamında yapılan hesaplarda ayıpsız rayiç bedelinden %2,21 lik bir değer kaybı olduğu bu miktarın 4.309,50- TL'ye tekabül ettiği kanaatine varılarak davacının davasının bilirkişi raporu doğrultusunda davaya konu aracı ayıpsız misli ile değiştirilmeye ilişkin talebinin reddine, ayıp nedeni ile tespit edilen değer kaybının dava tarihinden itibaren davalılardan tahsiline karar" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir....

Ayıp nedeniyle tüketici sözleşmeye konu malı geri verirken satıcının da aynı zamanda satış bedelini iade etmesi gereklidir. Aksi halde TBK'nın 97. maddesi uyarınca ödemezlik def'inde bulunulabilir. Bu nedenle sözleşmeden dönme halinde birlikte ifa kuralı geçerli olduğundan birlikte ifa kuralı gereği mal bedelinin davacıya iadesine karar verilirken aynı zamanda ayıplı malın davalı-satıcıya iadesi yönünde de hüküm kurulması gerekir. Bu nedenle ayıplı traktörün davalıya teslimi ile ilgili masrafları davalı tarafından karşılanmak üzere davalı satıcıya iadesi ile birlikte ile birlikte 66.960,00- TL'nin ayıplı malın davalıya teslim tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi yönünde hüküm tesisi gerekirken talep aşılarak yazılı şekilde ayıpsız misli ile değişim karar verilmesi yerinde değildir....

ye iletildiğini, ayıp ihbarı süresi içerisinde yapılmadığını, davacının araç garanti süresi içerisinde kusursuz şekilde onarıldığını, garanti süresinin sona ermesinden 3 yıl sonra ortaya çıkan basit bir arıza dolayısıyla misli ile değişim veya sözleşmeden dönme ve bedel iadesi talebini haklı gösterecek bir hususun olmadığını, davacının munzam zarar talebinin kabulüne imkan olmamakla beraber davacı 20.000,00 TL 'lik munzam zararını ispatlayamadığını, huzurdaki davada davacı yan, 20.000,00TL munzam zarar talebinde bulunduğunu, dava konusu araçta satış esnasında herhangi bir ayıp bulunmamakla beraber, müvekkili şirketin garanti süresinin bitiminden 3 yıl sonra ortaya çıkan arıza dolayısıyla davacının uğradığı zarardan sorumlu olmasına imkan olmadığını belirterek fazlaya ilişkin hak ve alacakları saklı kalmak üzere davanın zamanaşımı ve hak düşürücü süre nedeniyle usul yönünden reddini, hak düşürücü ayıp ihbar süresine riayet edilmediğinden ve yukarıda açıklanan nedenlerle esastan reddini,...

Davacı taraf açmış olduğu dava ile aracın öncelikle misli ile değiştirilmesini aksi takdirde bedel iadesine karar verilmesini talep etmiş ancak davalı vekillerinin dava konusu araçta çıkan sesin tüm muadil araçta çıkan bir ses olduğunu beyan etmiş olması, bu beyan göz önünde bulundurulduğunda misli ile değişime karar verilmesi halinde bilirkişilerce tespit edilen ve gizli ayıp olarak değerlendirilen durumun davacıya teslim edilecek yeni araçta da bulunma ihtimali bulunduğundan bedel iadesine karar verilmiştir....

Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının 16.3.2011 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 19.07.2012 tarihinde teslim edildiği ve 21.1.2014 tarihinde de eldeki bu davanın açıldığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır....

Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür....

Satım sözleşmesinin yerine getirilmesi için geçirilen hakkın, objektif bir hukuk kuralından ötürü sakatlanmış bulunması, satılanın objektif bir hukuk kuralı nedeniyle öngörülen amaca hizmet edememesi ise “hukuki ayıp” olarak nitelendirilmektedir. Satılanın değerine ve ondan beklenen yarara etki eden ve objektif hukukun koyduğu bir takım sınırlama ve yasaklardan doğan eksiklikler “hukuki ayıp” olarak ifade edilebilir. Hukuki ayıpların tayin ve tespiti maddi ayıplarda olduğu gibi kolay değildir. Özellikle “zapt” ile “hukuki ayıp teşkil eden noksanlıklar”ın birbirinden ayrılması güçlük arz eder. Bunun başlıca nedeni taahhüt edilen hak ile ilgili olmasıdır. Hukuki ayıp, satılanın mutlaka alıcının elinden alınması sonucunu doğurmaz. Bu hal satıcının zabta karşı tekeffül sorumluluğuna değil, ayıba karşı tekeffül sorumluluğuna yol açar. Kamu hukukuna dayanan bir sınırlamanın varlığı; örneğin, ithal edilen bir aracın ithalatında problem olması hukuki ayıp olarak kabul edilebilir....

Anılan maddeye göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal (uygun süre içinde) ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır....