Borçlar Kanununda anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Vurgulanmalıdır ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır....

Eklemek gerekirse; 5434 sayılı Yasanın geçici 205. maddesinde de, 32’inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır....

Maddesinde sözleşmede öngörülen yapımı süresinin uzaması halinde, hizmet bedeline esas oranın %10'u kadar ilave hizmet bedeli ödeneceği düzenlendiği, sözleşmenin yapıldığı tarihte %10 olan artış oranı 4708 sayımı Yasa'nın 5. Maddesinin 5. fikrasında 17/08/2011 tarih ve 28028 sayılı R.G.de yayımlanarak yürürlüğe giren 648 sayılı KHK'nin 27. Maddesi ile değiştirilerek %5 olarak belirlendiği, 01/07/2011 tarihli 27981 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı Denetim Hizmet Yönetmeliği'nin 26/4 maddesinde yapılan değişiklik ile "yapı denetim hizmet sözleşmesinde belirtilen hizmet süresi herhangi bir sebeple uzadığı takdirde uzayan sürenin her 6 ayı 3. Fıkrada belirtilen hizmet oranlarına göre işin kalan kısmını kapsayacak şekilde ilave hizmet bedeli ödenir." şeklinde düzenlendiği görülmüştür....

Mahkemece, davacı ile davalı arasında İş Mahkemesi'nin 2012/56 Esas sayılı dosyasında işçilik alacakları davasının derdest olduğu, taraflar arasında hizmet ilişkisinin bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirme ile iddia ve savunmaların işçilik alacaklarına ilişkin davada da incelenip değerlendirilebileceği, eldeki davayı açmakta hukuki yararın bulunmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Uyuşmazlık işçilik alacakları davası ile hizmet tespiti veya olumsuz hizmet tespiti davalarının birlikte görülüp görülmeyeceği hususunda toplanmaktadır. Hizmet tespiti davalarının yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri oluşturulup bu davalar için özel bir ispat yöntemi öngörmemiştir. Hizmet tespiti davaların niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği için yargılamasının özel bir duyarlılık ve itina ile yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihatlarındandır....

"İçtihat Metni"Daire : ÜÇÜNCÜ DAİRE Karar Yılı : 1989 Karar No : 1061 Esas Yılı : 1988 Esas No : 1101 Karar Tarihi : 06/04/989 İŞE YENİ BAŞLAYAN VE ÜCRETİNİ BİR AY SONRA ALAN HİZMET ERBABININ İŞE BAŞLADIĞI TARİHTEN İTİBAREN VERGİ İADESİNE HAK KAZANACAĞI HK. Uyuşmazlığın çözümü, Mart 1986 ayında çalışan hizmet erbabının vergi iadesinden hangi ayda yararlanacağının tesbitine ilişkin bulunmaktadır....

süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. …” hükmü gereği, davacının 01/07/2010 – 08.10,2010 (dava tarihi) tarihleri arasında davalı işyerinde çalışılan, sigorta primi ödenmiş günleri x 6/36 (2. fıkra 8. bent) formülüyle hesaplanan 81x6/36=14 gün fiili hizmet zammı süresi bulunduğunun ve bu sürenin prim ödeme gün sayısına fiili hizmet zammı süresi olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerekirken, infazda tereddüt oluşturacak şekilde “… davacının bu nedenle fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğinin tespitine” karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir....

SONUÇ : Hüküm fıkrasının 1. bendinde yazılı “1- Net 9.651,78 TL hizmet zammı fark alacağının... ” sözcüklerinin hükümden çıkartılarak, yerine "1- Brüt 9.651,78 TL hizmet zammı fark alacağının... " kelimelerinin hükme eklenmesine, hükmün bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 30.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi...

Mahkemece, davalı ile sigortalı arasında iki adet ambar kapısı yapımına ilişkin sözlü götürü iş yapım sözleşmesinin olduğu, bunun hizmet akdi olarak değerlendirilemeyeceği zira davalı ile sigortalı arasında bağımlılık ilişkisinin mevcut olmadığı, aradaki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunun kabulü ile davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Uyuşmazlık konusu olayın meydana geldiği 09.05.2008 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanunun 2'inci maddesinin birinci fıkrasına göre; hizmet akti ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 313....

İş yargılamasında çalışma olgusunu ve hizmet süresini, kısaca kıdemini ispat yükü, genel ispat kuralı gereği iddia eden işçiye aittir. İşçi açılan işe iade davasından önce hizmet süresinin tespiti ile ilgili olarak işe iade isteminden bağımsız olarak hizmet tespiti davası açmıştır. Bu durumda işe iade davasının sonuçlanması, hizmet tespiti davasının sonucuna bağlıdır. Bu nedenle hizmet tespit davasının bekletici mesele yapılması gerekir. Somut olayda, davacı işçinin işyerindeki hizmet tespiti uyuşmazlık konusu olup dava açma süresinin belirlenmesi de buna bağlıdır. Davacı işçi bu davadan bağımsız olarak hizmet süresinin tespiti için ...1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 2014/309 esas sayılı dosyasıyla dava açmıştır. Bu davanın henüz sonuçlanmadığı anlaşılmıştır....

Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde hizmet akdi, "Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder" şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.Borçlar Kanunu'nun 355 ve 356. maddelerinde düzenlenen istisna akdinde ise "belirli bir işin belirlenen bedel mukabilinde işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi" söz konusudur. Hizmet akdinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna akdinde ise, işten hasıl olacak sonuç önemlidir. Bu ilkeler doğrultusunda somut olay irdelendiğinde; apartman inşaatı işyerinde dış sıva işlerini yapan kazalı ile davalı arasında istisna aktinin yapıldığı anlaşılmıştır....