Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinde; davalı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, 27.12.2010 tarihli Ek Sözleşme ile, 31.12.2010 tescil tarihi itibariyle ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak unvan değişikliğine gittiği anlaşılmakla, eldeki davanın 28.02.2014 tarihinde açıldığı dikkate alındığında, davalı işveren olarak ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne davanın yöneltilmesi gerekirken, ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin davalı olarak gösterilmiş olması, isabetsiz olmuştur. Yukarıda belirtilen açıklamalar kapsamında, HMK 124. maddesi uyarınca ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne usulüne uygun husumet yöneltilmesi için davacıya süre verilip taraf teşkili sağlanmalı ve hasıl olacak sonuç uyarınca bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir....

Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır. 506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir....

İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 18/02/2020 NUMARASI : 2016/615- 2020/41 DAVA KONUSU : SPEK Tespiti KARAR : Taraflar arasındaki SPEK tespiti davasının yapılan yargılaması sonunda mahkemece verilen karara karşı davacı vekili, davalı Kurum vekili ve davalı T5 vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizce dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda gereği görüşülüp düşünüldü....

Maddesi gereği re'sen kamu düzenine aykırılık yönünden yapılan inceleme neticesinde; Tüm dosya kapsamı, kesinleşmiş işe iade kararı, iş yeri şahsi dosyası, bilirkişi raporu, davacı tarafça emsal işçi olarak gösterilen S.Y ye ait bordro kayıtları ve hizmet cetvelindeki SPEK miktarı, istinaf dilekçesi, ilk derece mahkemesi kararı birlikte değerlendirildiğinde; kesinleşmiş işe iade kararı sonrasında başvuru üzerine kısmen kıdem ihbar tazminatı ve tamamen işe iade kararına bağlı alacakların ödenmesiyle iş akdinin işverence sonlandırıldığı çekişmesizdir. Bakiye kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi yerindedir. Emsal işçinin hizmet cetvelindeki fesih tarihi olan 2021 Şubat ayındaki SPEK miktarı ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; işçilik alacaklarının hesaplanmasında temel alınan fesih tarihindeki ücret miktarı oluşa ve dosya kapsamına uygun görülmüştür. Aksi yöndeki davalı istinafının reddi gerekmiştir....

III-MAHKEME KARARI: A-İLK DERECE MAHKEME KARARI İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, davacıya ait 1154046 sicilli işyeri çalışanları bakımından 01.12.2006-31.12.2007 dönemi yapılan yemek yardımlarının SPEK içerisine dahil edilmemesi gerektiğinin tespiti ile bu kalem alacakla ilgili isteklerin reddine, aynı işyeri için aynı dönem işçilere yapılan yol yardımlarının SPEK içerisine dahil edilmemesi gerektiğinin tespitine, alacakla ilgili talebin ise alacak miktarını hesaplamaya olanak sağlayan belge sunulmadığından ve alacak hesabı yapılamadığından reddine karar verilmiştir. B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesi kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: Davalı vekili, kararın bozulmasını talep etmiştir....

Belediye Başkanlığı nezdinde 12.01.1987 ile 2009 tarihleri arasındaki çalışmalarındaki ücretinin eksik bildirildiğini beyanla, ödenen ikramiyelerin prime esas ücret kapsamında ele alınmasını gerektiğinin tespiti ile yaşlılık aylığına yansıtılarak yaşlılık aylığı farklarının tahsilini talep etmiş olup, İlk Derece Mahkemesince; Davanın kabulü ile, Davacının 01/1987 ile 06/2009 taihleri arasında 16.04.2018 tarihli bilirkişi 2.ek raporunda belirlenen dönem ve ek SPEK ile çalıştığının tespitine, eksik yatırılan prime esas kazanç tutarlarının yaşlılık aylığına yansıtılması gerektiğinin tespiti şeklinde hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalar gereğince hükümde taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde, infaza elverişli olarak gösterilmesi zorunlu olup, mahkemece bilirkişi raporuna atıf yapılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir....

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20/10/2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20/10/2010 gün ve 2010/10-481 Esas-2010/524 Karar, 20/10/2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19/10/2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19/06/2013 gün ve 2012/10-1617 Esas-2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Diğer taraftan, 5510 sayılı Yasa dönemi açısından; 5510 sayılı Kanunun 80/1-d maddesinde de; "4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir. ... d)Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur....

Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 2015/389 Esas, 2017/455 Karar sayılı dosyasında görüldüğünü, son aylık ücretinin 1.219,13 TL olarak tespit edildiğini ve işçilik alacakları ile tazminatlarını bu rakam üzerinden aldığını, müvekkilinin sigortaya bildirilen primlerin gerçek ücret üzerinden yatırılmadığını ve bu nedenle maddi zarara uğradığını, düşük gelir bağlandığını belirterek müvekkilinin davalı şirket bünyesindeki hizmet süresine ilişkin SGK primlerine esas kazanç ve eksik ödenen Sosyal Sigorta primlerinin miktarlarının tespiti ile 01/12/2011 tarihinden itibaren bağlanan sürekli iş göremezlik gelirinin aldığı gerçek ve yüksek ücrete göre yeniden hesap edilerek 01/12/2011 tarihinden itibaren farkları ile birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

, çalışıldığı iddia edilen tarihlerde işyerinin 506 Sayılı Yasa kapsamında olup olmadığı, devamlılık arz edip etmediği ile çalışmanın sürekli olup olmadığı, işin başlangıç ve bitiş tarihleri, çalışma konusu işin niteliği, devamlılık gösterip göstermediği, sigortalı sayılmayı gerektirecek işlerden olup olmadığının araştırılması, kamu düzenine yönelik hizmet tespiti davasında asıl olan resmi belge ve kayıtlar olup resmi yazılı belgenin varlığı da kesintili çalışmanın karinesi olduğundan, davacının sigortalı çalışmasının tespiti isteminin, hak düşürücü süre ve çalışmaya ilişkin kurum kayıtlarında hiçbir belge ve delil olmaması halinde esastan reddine karar verilmesi gerektiğini, Kurumu'un kusur veya ihmalinin olmadığı aşikar olan davada, davanın açılmasına Kurum'un sebebiyet vermediğini, Kurum'un her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu gözönüne alınarak her halükarda Kurum aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmemesi gerektiğini, Mahkemece eksik inceleme yapılması ve davacının...

F) Temyiz : Davalı Kurum vekili, yargı kararı ile kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin SPEK dahil edilmesinin haksız olduğunu ,davacının hizmet akdinin önceki bir tarihte sona erdiğini,yapılan ödemelerin çalışmaların geçtiği son ayın SPEK gözetilmesi gerektiğini ,bu sebeple usul ve yasaya aykırı olan kararın bozulmasını talep etmiştir. G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe : Davanın yasal dayanağı ,sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğu ve istisnalarını gösteren 5510 sayılı yasa dönemi açısından;5510 sayılı Kanunun 80/1. Maddesidir. Anılan maddede prime esas kazançların belirlenme şekli gösterilmiştir.Buna göre; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir....