Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulü ile davacının, davalı şirket nezdinde 01.08.2000 – 31.10.2010 tarihleri arasında sezonluk olarak (Mayıs(dahil) - Kasım(dahil değil) ayları arası) çalıştığı, 2000 yılından 90 gün, 2001 yılından 155 gün, 2002 yılından 30 gün, 2003 yılından 180 gün, 2004 yılından 180 gün, 2005 yılından 180 gün, 2006 yılından 180 gün, 2008 yılından 53 gün, 2009 yılından 48 gün, 2010 yılından 32 gün tespiti gereken prim ödeme gün sayısının bulunduğunun, 2006 yılına kadar prime esas aylık kazancın asgari ücret olarak, 2006 yılı prime esas aylık kazancın brüt 1.757,61-TL olarak, 2008 yılı ilk altı aylık dönem açısından prime esas aylık kazancın brüt 2.013,80-TL, 2008 yılı ikinci altı aylık dönem açısından prime esas aylık kazancın brüt 2.114,10-TL olarak, 2009 yılı prime esas aylık kazancın brüt 2.204,46-TL olarak, 2010 yılı prime esas aylık kazancın brüt 2.412,99-TL olarak tespitine karar verilmiştir....

"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Y A R G I T A Y K A R A R I Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun Dairelerin iş bölümüne ilişkin 09.02.2012 tarih ve 2012/1 sayılı kararı ile 12.05.2011 tarih ve 2011/1 sayılı kararı göz önünde bulundurulduğunda, Somut olaydaki uyuşmazlığın, prime esas kazancın tespiti (Hizmet tespiti) ile birlikte işçilik alacaklarına ilişkin olması sebebiyle dava Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin görev alanına girmektedir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenle temyiz incelemesinin yapılması için dosyanın Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'ne GÖNDERİLMESİNE, 31.01.2013 gününde oybirliği ile karar verildi....

Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir. 4. Somut uyuşmazlıkta davacı 20 yıldır satış ve pazarlama elamanı olarak çalıştığını iddia etmiştir. Ücret ilgili sözleşme yoktur. Davacı vasıflı bir işçidir. Kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine göre vasıflı işçi olan davacının prime esas kazancının emsal ücret araştırması ve her türlü delille kanıtlanması esastır. Bordronun senet vasfı yoktur. Kararın prime esas kazancın tespiti yönünde yukarıda belirtilen esaprime esas kazancın tespiti yönünde yukarıda belirtilen esaslar ve Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca araştırma yapılmalıdır. Çoğunluk görüşü ile resen araştırma ilkesi ve kamu düzeni ilkesine aykırı olacak şekilde salt yazılı belge ile sınırlandırılarak bozulması gerekçesine katılınmamıştır....

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davacının sigorta primine esas kazancın tespiti davası açtığı anlaşılmaktadır. Prime esas kazancın tespiti davası; işçinin gerçek ücret ve SSK primlerinin tespiti ile prime esas kazancın tespiti talebine dayalı dava türü olduğundan, davacının gerçekte aldığı ücret bu dava yolu ile ispat edilecektir. Mahkemece, ücret konusu ihtilaflı olması ve prime esas kazancın tespiti davası olmasına rağmen yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması hatalıdır. Prime esas kazancın tespiti davasının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 165/1. maddesi uyarınca bekletici mesele yapılması suretiyle yargılamaya devam olunması gerekirken, bu dava beklenmeden sonuca gidilmesi bozma nedenidir. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/05/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi....

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10- 480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10- 481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10- 482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10- 608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10- 1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Diğer taraftan, hizmet sözleşmesi sürekli edimli sözleşmelerden olup tanıkla ispat sınırının belirli süreli hizmet sözleşmelerinde hizmetin süresine göre belirsiz süreli hizmet sözleşmesinde ise, ücretin yıllık miktarına göre belirlenmesi gerektiği, Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulaması gereğidir....

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır....

Hizmet tespiti, prime esas kazancın tespiti ve buna bağlı olarak sigortalıya yaşlılık aylığı bağlanması vazgeçilmez bir sosyal güvenlik hakkıdır. Bu hak Yargıtay’ın da sıkça vurguladığı üzere kamu düzenindendir ve resen araştırma ilkesi bu davaya hakim ilkelerdendir. Re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir. O nedenle bu tür davalarda mahkemece re’sen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç tespiti yapılmalıdır. 5510 sayılı Kanun’un 92. maddesinde “sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir. Yani sigortalı sosyal güvenlik hakkından vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat da edemez....

Prime esas kazançlar yönünden ise; davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir. a) Prime esas kazançların hesabında; 1) Hak edilen ücretlerin, 2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların, 3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.... d) Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur....

Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na (Devredilen ... ) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287)....

Hangi tarih aralığı için ne kadar ücret yönünden prime esas kazancın tespiti talep ettiği açıkça sorularak, Kurum tarafından bağlanan aylığın güncellenmesi ve fark alacakların ödenmesi talebi yönünden prime esas kazancın tespiti davasının bir arada görülemeyeceği, Kurum işlemi yönünden sadece T7 davalı olması gerektiği göz önüne alınarak Kurum tarafından bağlanan aylığın güncellenmesi ve fark alacakların ödenmesi talebi yönünden tefrik kararı verilmelidir. 2- Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı T7 davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur....