"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı erkek Türk Medeni Kanununun 166/son maddesine dayalı olarak "fiili ayrılık" nedeni ile boşanma davası açmış, davacı erkek tarafından açılıp ret ile sonuçlanan ilk boşanma davasının 29.03.2012 tarihinde kesinleştiği, tarafların ilk boşanma davasının reddinden sonra ortak hayatı yeniden kurmak için bir araya gelmedikleri, ortak hayatın yeniden kurulmadığı, Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi koşullarının açılan bu davada oluştuğu anlaşılmaktadır. Mahkemece ilk davanın reddinden sonra tarafların 10 yıl süreyle bir araya gelmedikleri davalı kadının cevap dilekçesiyle de anlaşılmıştır....
Asliye Hukuk Mahkemesi 2015/490 Esas 2016/578 Karar sayılı boşanma davasının reddine karar verildiğini, kararın 07/11/2018 tarihinde kesinleştiğini, tarafların 2014 Ağustos ayından beri bir araya gelemediklerini, ortak hayatın yeniden kurulamadığını, davalının kusurlu olduğunu beyanla, eylemli ayrılık sebebiyle tarafların boşanmasına, yargılama giderinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür. Davalıya usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip zaptı tebliğ edildiği, davalının cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür....
Asliye Hukuk Mahkemesi 2015/490 Esas 2016/578 Karar sayılı boşanma davasının reddine karar verildiğini, kararın 07/11/2018 tarihinde kesinleştiğini, tarafların 2014 Ağustos ayından beri bir araya gelemediklerini, ortak hayatın yeniden kurulamadığını, davalının kusurlu olduğunu beyanla, eylemli ayrılık sebebiyle tarafların boşanmasına, yargılama giderinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür. Davalıya usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip zaptı tebliğ edildiği, davalının cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür....
Taraf vekillerinin asıl ve karşı boşanma davasının kabulüne yönelik istinaf başvurusunun ayrı ayrı incelenmesinde; eylemli ayrılık sebebi ile boşanma davasında boşanma kararı verilebilmesi için eşlerin kusur durumlarının ayrıca araştırılması gerekmemektedir. TMK'nun 166/4 m.si gereğince, boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi halinde her ne sebeple olursa olsun ortak hayatın yeniden kurulamamış olması boşanma kararı verilebilmesi için yeterlidir. Sadece boşanmanın eki niteliğinde istekler var ise eşlerin kusur durumlarının ayrıca araştırılması gereklidir. Diğer yandan TMK'nun 166/1 m.si uyarınca boşanmaya karar verebilmek için davayı açan taraf açısından evlilik birliğini temelinden sarsan ve çekilmez hale getiren davalı tarafa yüklenebilecek az da olsa bir kusurun varlığının ispatı şarttır....
Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir (TMK m. 166/1-2)” şeklinde genel boşanma sebebi yer almaktadır. Türk Medeni Kanunu'nda fiilî ayrılık adı altında özel/ayrı bir boşanma sebebi ise düzenlenmemiştir. Ancak olayın özelliğine göre, çok uzun süreli fiilî ayrılıkların, genel boşanma sebebi olan evlilik birliğinin sarsılması (TMK m. 166/1-2) hukukî sebebiyle açılmış davalarda değerlendirilmesi gerekir. Buna engel olacak yasal bir düzenleme yoktur. Fiilî ayrılık sırasında da eşlerin birbirlerine karşı yukarıda yazılı tüm yükümlülükleri devam etmektedir (TMK m. 185,186,322,327)....
, dosyanın ayrılık hususunda da eldeki dosya ile birlikte değerlendirilip bir karar verilmek üzere İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir....
Şu durumda sonuç olarak belirtilmelidir ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. ...
Davalı vekili yasal süresinde sunduğu 15.03.2018 tarihli istinaf dilekçesinde özetle; davacının boşanmaya sebep olan olaylarda kusurlu olduğunu, davacının davalı adına kredi çektiğini, davacı kocanın mali durumunun iyi olduğunu, adına kayıtlı iki trilyonluk taşınmaz ile arazi gelirleri olduğunu, davalının ise belinden sakat ve şeker hastası olduğunu, bu nedenle davalı lehine tedbir ve yoksulluk nafakasına hükmedilmemesinin doğru olmadığını, tazminat miktarlarının da düşük kaldığını belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. GEREKÇE: Dava; eylemli ayrılık hukuki sebebine (TMK m. 166/son) dayalı boşanma istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davacı; kusur belirlemesi, davalı kadın lehine takdir edilen tazminatlar ile erkeğin tazminat taleplerinin reddi, davalı; hükmün tamamı yönünden süresinde istinaf talebinde bulunmuştur....
Mahkemesi'nin 15.12.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.04.2011 gün ve 2009/86 Esas – 2011/70 Karar sayılı kararı ile reddedildiği, dolayısıyla iptal edilmeyen fıkranın yürürlükte olduğu belirgindir. Maddede boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir....
Dava; TMK'nın 166/son maddesinde düzenlenen eylemli ayrılık nedeniyle boşanma ve eki niteliğindeki istemlere ilişkindir. Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi uyarınca fiili ayrılık nedeniyle boşanma kararı verilebilmesi için, daha önce eşlerden biri tarafından açılmış ve retle sonuçlanıp kesinleşmiş bir boşanma davasının mevcudiyeti ile bu kesinleşme tarihinden itibaren en az üç yıl süreyle evlilik birliğinin yeniden kurulamamış olması gerekli ve yeterlidir. Fiili ayrılık nedenine dayalı bu boşanma davasında boşanma kararı için kusur araştırılması gerekmez. Kusur, boşanmanın eki olan nafaka ve tazminat taleplerinin değerlendirilmesinde bir unsur olarak araştırılması gerekir....
