Buna rağmen, suç teşkil edecek bir yapıya meşruiyet kazandıracak şekilde eksik ve kusurlu işler giderim bedelin tahsiline karar verilmesi yasaya aykırıdır. Ne var ki, alınan bilirkişi raporlarında inşaatın yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı hususu üzerinde durulmamış, bu konuda bir değerlendirme ve inceleme yapılmamıştır. Bu durumda, mahkemece yapılması gereken iş; ilgili belediye başkanlığından yapının yasal hale getirilip gerilmeyeceği sorulup, yasal hale getirilmesinin mümkün olması halinde eksik ve kusurlu işler giderim bedeline hükmedilmesi aksi halde anılan istem kalemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu yön üzerinden durulmadan eksik ve kusurlu işler giderim bedelinin de hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Diğer yandan, davacılar vekili ıslah edilmiş şekliyle 500 TL cezai şart alacağı, 2.260,00 TL eksik ve kusurlu işler giderim bedeli ile ile 113.685,25 TL gecikme tazminatı olmak üzere toplam 116.445,25 TL'nin tahsilini istemiştir....

"İçtihat Metni" Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-birleşen dosyalar davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, yüklenici tarafından açılan asıl davada iş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili, yüklenici tarafından açılan ve eldeki dava ile birleştirilen 2010/429, 2010/427 ve 2011/173 Esas sayılı davalarda ise eksik ve kusurlu işler bedeli, gecikme tazminatı, manevi tazminat alacaklarının tahsili istenmiş, mahkemece asıl davanın ve birleşen 2010/429 Esaslı davanın kısmen kabulüne, diğer davaların reddine dair verilen karar, davalı ve karşı davacı iş sahibi tarafından temyiz edilmiştir. 1-...

İşin süresi ve gecikme cezası başlıklı 12. maddesinde de işin süresinin protokolün taraflarca imzalanarak yürürlüğe görmesini müteakip 45 takvim günü olup, işin yapımına engel olacak şekilde yağmur, kar, şiddetli rüzgar şartları, işletme engelleri, karayolları, askeriye, belediye ve diğer bütün resmi kurumların ve 3. şahıslardan doğacak gecikme günleri dikkate alındıktan sonra işin yapımında gecikme olması durumunda gecikilen her gün için 250,00 TL gecikme cezası uygulanacağı kabul edilmiştir....

İstinaf sebepleri ile sınırlı dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik işler bedeli ve gecikme tazminatı istemidir. Yargıtay uygulamalarına göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde anahtar tesliminin şart koşulduğu hallerde bu durum yapı kullanma izninin alınmasını içerdiği kabul edilmekle, yapı kullanma izni alınmadıkça arsa sahibi bağımsız bölümü kullanmaya zorlanamayacağından yüklenici fiili kullanıma kadar geçecek sürede gecikme tazminatından sorumludur. Mahkemece davacının binaya taşınmasına ilişkin tanık beyanını esas alarak taşınma tarihinin fiili kullanım başlangıcı olarak kabulü ile yüklenicinin bu tarihe kadar gecikme tazminatından sorumlu tutulması usul ve yasaya uygun bulunmuştur. Eksik iş ve imalât, sözleşme ve eklerine göre yüklenici tarafından yapılması üstlenilip de yapılmayan iş ve imalâtlardır....

B-Gecikme cezası ve üçüncü kişiye yaptırılan eksik iş bedeli yönünden yapılan inceleme ve değerlendirmelerde, nihai takdir ve değerlendirme sayın mahkemeye ait olmak üzere; Sözleşmenin 38.maddesinde düzenlenen gecikme cezasının, bir gecikme tazminatı olmayıp cezai şart niteliğinde olduğu, bu nedenle gecikme cezası istenebilmesi için, TBK m.179/2 uyarınca bu hakkın, işin teslimi ve ödemeler sırasında yükleniciye karşı saklı tutulmuş olması gerektiği, Davacının işi süresi içinde tamamlayıp teslim edemediği, bir süre uzatımının da bulunmadığı daha önce alınan bilirkişi raporlarında tespit edilmişse de; bu gecikmenin gerçekten var olup olmadığı, kaç günlük gecikme bulunduğu, gecikmenin kimden ve hangi aşamalardan kaynaklandığı konusunda yeterli belgenin dosyada yer almadığı, nitekim davacı yüklenici taraf işlerde bir gecikme olmadığını ifade ederken, davalının da göndermiş olduğu e- postalarda, 7 aylık gecikmenin 3,5 ayının kendilerinden kaynaklandığını kabul ettiğinin görüldüğü, Ancak bu tespitin...

Öte yandan az yukarıda değinilen sözleşmenin 5.2. maddesinde, kabulde saptanacak eksik ve kusurlu işler için 20 gün ek süre verileceği ve bu süre için ceza kesilmeyeceği kararlaştırıldığına göre bu sürenin de eksik ve kusuru giderilmesi için saptanan 60 günlük süreden düşülmesi gerekir. Bu hususlar bilirkişilerce incelenmediğinden raporun yeterli olduğu kabul edilemez. O halde mahkemece yapılması gereken iş, bilirkişilerce mahalinde keşif yapılarak yüklenicinin sözleşme dışı fazla imalât iddiasını inceletmek, varsa yapıldığı tarihteki piyasa fiyatlarıyla bedeli hesaplattırılarak asıl davada kabul etmek, ayrıca fazla imalâtın inşaat yapım süresine etkisi bulunarak bu miktar süreyi inşaat yapım süresine eklemek, yine sözleşmenin 5.2. madde uyarınca 20 gün cezasız süre de gözetilerek böylece bulunacak teslim süresinden 15.02.2008 tarihine kadar geçen dönem için karşı davada gecikme cezasını hesaplatmak, böylece alınacak ek rapora göre hüküm kurmaktan ibarettir....

Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 30.10.2007 gün ve 31-329 sayılı hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Davada, davalı yüklenicilerden satın alınan dairedeki eksik ve kusurlu işler bedeli ile gecikme tazminatı talep edilmiştir. Yanlar arasında BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmayıp uyuşmazlık daire satım sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. İhtilâfın belirlenen bu niteliğine göre kararın temyizen incelenmesi Dairemize ait olmayıp, Yargıtay Yüksek 13.Hukuk Dairesinin görev alanında kalmaktadır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle dosyanın temyizen incelenmesini yapmakla görevli Yargıtay Yüksek 13.Hukuk Dairesi Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 05.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi....

-TL olacağının belirtildiği, Öte yandan davacının davasını 50.613,00 TL zarar ve 10.430,00 TL gecikme cezası üzerinden 13/09/2020 tarihinde kısmi alacak davası olarak açtığı, 08/06/2017 tarihinde davanın ıslah edilerek ıslahla eksik iş bedeli için ... TL, gecikme cezası için 45.255,00 TL talepte bulunduğu, davalı vekilinin 03/07/2017 tarihinde zamanaşımı nedeniyle ıslaha itiraz dilekçesi sunduğu, zaman aşımının sadece dava açılan kısım için kesildiği, eserin teslim tarihinin üzerinden 5 yıldan fazla zaman geçtiği, böylelikle ıslah dilekçesi ile arttırılan kısmın zamanaşımına uğradığı anlaşılmakla zamanaşımına uğramayan eksik iş bedelinin ve gecikme cezasının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuşytur. HÜKÜM: Neden ve kanıtları yukarıda açıklandığı üzere, 1-Davanın KISMEN KABULÜNE, Eksik yapılan işler karşılığı 50.613,00.-TL alacak, 10.430,00....

Davada davalının 27.07.2005 tarihli sözleşmeye göre en geç 20.12.2005 tarihinde teslim etmesi gereken işleri yapmadığı, inşaatı %16 seviyede terkettiği, tespit bilirkişi raporuna göre 497.280,00 TL tutarında eksik iş bulunduğu, eksik işlerin ikmâli için 123 güne ihtiyaç duyulduğu, sözleşmenin 5. maddesine göre 123 günlük gecikme karşılığı 429.614,40 TL gecikme cezasına hak kazanıldığı iddia edilerek ve fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 7.000,00 TL eksik iş bedeli, 7.000,00 TL sözleşmenin 5. maddesi uyarınca gecikme cezası, 7.000,00 TL sözleşmenin 17. maddesi uyarınca cezai şart olmak üzere toplam 21.000,00 TL alacağın davalıdan tahsili istenmiş; 06.02.2013 tarihinde harcı yatırılan 31.01.2013 günlü ıslah dilekçesiyle eksik işler bedeline ilişkin talebini 286.819,00 TL artırarak 293.819,00 TL'ye, gecikme cezasına ilişkin talebini de 307.352,00 TL artırarak 314.352,00 TL'ye çıkarmıştır....

Bu nedenle talep edilen gecikme tazminatının iki daire için olmasına rağmen tek daire için hükmedilmesi yerinde olmadığından mahkemece yapılması gereken iş hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan her bir daire için talep edilebilecek gecikme tazminatı olarak rayiç kira bedelinin tespiti için ek rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesinden ibaret iken eksik inceleme ile tek daire için hüküm kurulması doğru olmamış bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 158,76 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi....