Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Hal böyle olunca, 2016 yılı protokolü mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerekli olup, anılan husus bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre tarafların temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir....
Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır." 6.12. maddesinde "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez....."hükmünün düzenlendiği yazılıdır....
"hakimin fahiş gördüğü cezai şartı tenkis yükümlülüğüne" ilişkin düzenleme karşısında, bilirkişilerce hesaplanan 149.142,60-TL cezai şartın fahiş olduğu dikkate alınarak, tenkisen 7.000-TL'nin cezai şart tazminatı olarak verilmesinin uygun olduğu, davacı kâr kaybı talebinde de bulunmuşsa da, bu talebin müspet zarar talebi olduğu, sözleşmenin haksız feshi halinde taraflar arasında cezai şart öngörülmüş olduğundan, davacının ayrıca müspet zararını talep etmesi olanağı olmadığı, davacının menfi zarar ve menfi zarar yanında cezai şart nedeniyle alacağını talep edebileceği gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile, 7.000-TL cezai şart alacağının davalıdan alınarak, davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin ve kar kaybına ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir....
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, Ocak 2008 dönemine ait fatura eklerinde Dr. ... ve Dr. ... imzalarının taklit edildiği ve sözleşmenin 5.1.2 maddesine aykırı hareket edildiğinden bahisle 434.774,35 TL cezai şart tahakkuk ettirilmesinin haksız olduğunu, cezai şart uygulamasının iptaline ve borçlu olmadığının tespitine ilişkindir. Mahkemece,bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar 2012/7781-20143 verilmiştir. Oysa ki, davacı hakkında, zincirleme resmi belgede sahtecilik, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, zincirleme nitelikli dolandırıcılık suçlarından dolayı kamu davası açılmış olup, henüz derdesttir. Hukuk hâkimi, ceza mahkemesinin beraat kararı ile bağlı değilse de, mahkumiyet ve tespit edilen maddi olgularla bağlıdır....
, bu nedenle davalının 775.000,00 TL borcunun bulunduğunu belirterek, davalı tarafa borçlarının olmadığının tespiti ile söz konusu çeklerin iptaline karar verilmesini ve cezai şart nedeni ile 775.000,00 TL alacağı olduğunun tespiti ile tespit edilecek cezai şart alacağından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL'nin tahsilini, ıslah dilekçesinde ise cezai şart alacağını 765.000,00 TL artırılarak toplam 775.000,00 TL'nin hakkın doğum tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Mahkemece kararın gerekçe kısmında ortaklığın davalı tarafından bozulduğu ve cezai şarttan sorumlu olduğu belirtilmiş olup, dava menfi tespit davası olmasına rağmen hüküm fıkrasında “davanın kısmen kabulüne ... 6.icra Müdürlüğünün 2003/13143 sayılı takip dosyasında takip konusu yapılan cezai şart fahiş olup, B.K 161/3 maddesi uyarınca Hakimliğimizce takdiren ¾ oranında indirim yapılarak 5000,00 YTL nin takip tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp, davacıya verilecek şekilde itirazın iptaline, takibin bu şekilde devamına, bakiyeye yönelik itirazın iptali talebinin reddine” denilmiştir. Bu haliyle hüküm fıkrası ile gerekçe arasında bağlantı kurulamamakta ve açıkça çelişki oluşturmaktadır. Borçlu tarafından açılan menfi tespit davasının niteliğine uygun düşmeyen İnfazda tereddüt yaratacak şekilde, çelişkili hüküm kurulmuştur....
Yine aynı protokolün 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz....
Ancak bu hükme rağmen cezai 2011/9412-15956 şartın uygulanması tarafların ekonomik yönden mahvına sebebiyet olur ise, ahlak ve adaba aykırı olduğu için sözleşmenin o hükmü geçersiz sayılır. Ne var ki, tarafların bir cezai şart kararlaştırmış bulunmaları karşısında, cezai şartın makul bir düzeyde belirlenmesi de mahkemenin görevi içinde bulunmaktadır. Mahkemece, davacının tüm ticari defter ve kayıtları incelemeden cezai şartın ekonomik olarak mahvına sebep olacağı kanaatine varılmıştır....
Bu satış işlemine yönelik mahkeme hükmü tarafımdan da usul ve yasaya uygun görüldüğünden sayın çoğunluğun bu yoldaki takdirine aynen katılıyorum. Ne var ki; cezai şart hakkındaki sayın çoğunluk görüşünü paylaşmak mümkün değildir. Az yukarıda da ifade edildiği üzere sözleşmedeki cezai şarta ilişkin hüküm aynen “kesin satış işlemini kat mülkiyetini kurduktan sonra yapacağım. Kesin satış işlemini yapmadığım takdirde 8.000.000.000 TL cezai şartı da yüklendiğimi bildirir ve taahhüt ederim” biçimindedir. Sayın çoğunluk davalılardan ... ...’la yapılan satışın cezai şartı olarak mahkemece hükmedilen 4.000.000.000 TL cezai şartı ifaya ekli cezai şart olarak nitelendirmiştir. İfaya ekli bir cezanın var olabilmesi için hem ifanın olanaklı bulunması ve hem de geç ifadan ötürü şart edilen bir cezanın öngörülmüş olması gerekir. Somut olayda, sözleşmeye konulan cezai hüküm ifaya ekli biçimde düzenlenmemiş olup tam bir cayma cezası biçiminde kaleme alınmıştır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, davalının giriştiği icra takibinin dayanağı iki senet olmasına rağmen sözleşmeye dayalı olarak işlemiş faiz ve cezai şart talep edilmesinin doğru olmadığını, icra takibinde istenilen asıl alacağa bir itirazlarının olmadığını ileri sürerek asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilerek takip tarihinden itibaren aylık %15 faiz ve cezai şart yönünden borçlu olmadığının tespitine davalının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddi ile %40 tazminatın davacı taraftan tahsilini istemiştir....
