Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir. Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz.” hükmüne göre, bir reçetede birden fazla usulsüzlük yapılması halinde cezai şartlardan en yüksek olanı dikkate alınarak tek ceza uygulanması gerekirken, dava konusu 5 adet reçete için 2016 Yılı Eczane Protokolünün hem 5.3.2 maddesi hem de 5.3.5 maddesi gereğince cezai şart ve uyarı işlemi uygulanması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzelterek onanması gerekmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali - istirdat davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Yerel Mahkemece verilen ........2010 tarih 2011/83 E. 2011/34 K. sayılı itirazın iptali davasının kısmen kabulüne menfi tespit ve istirdata ilişkin davanın kabulüne ilişkin hüküm taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizce “cezai şart alacağına ilişkin davanın takip edilmemesinin söz konusu olmadığı, bu talep yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin doğru bulunmadığı, cezai şart alacağı talebinin esastan incelenmesi gerektiği, gerekçeleri bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak 30.01.2013 tarihinde “davanın kısmen kabulüne, davalının ... .......
Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz." hükmü getirilmiş olup, yine aynı protokolün 6.12. maddesinde “Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. 01.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır.” hükmü düzenlenmiştir....
Dava; davacının feshettiği sözleşmeye dayalı olarak talep ettiği cezai şart ve menfi zararına ilişkin başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; ... ve ... plaka sayılı araçların ... Noterliğinin .../.../... tarih ve ... ve ... yevmiye numaralı taşıt kira sözleşmeleri kapsamında davacının davalıdan sözleşmenin 7/p maddesi gereğince cezai şart, 7/e maddesi gereğince maddi ve manevi zarar talebinde haklı olup olmadığı, haklı ise talep edebileceği miktar ve faize ilişkindir. Mahkememizin .../... esas .../... Karar sayılı ilamı ile verilen görevsizlik kararının ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin .../.../... tarih, .../... Esas .../... Karar sayılı ilamıyla kaldırılması üzerine dosya iş bu esasa kaydedilmiş, yargılamaya davam olunmuştur. Dosya içerisine ...A.Ş' den ... ve ... plakalı araçların hasar dosyası, ......
atıf yapılarak cezai şart ve fatura bedelinin alacaklarından mahsup edileceğinin bildirildiğini, söz konusu cezanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu savunarak 199.677,20 TL cezai şart ile 39.935,44 TL yoğun bakım fatura mahsubu işlemlerinin iptali ile bu ceza ve mahsup işlemi ile ilgili davalı kuruma borçlu bulunmadıklarının tespitini istemiştir....
Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır.” hükmünü içeren 6.17. maddesinin getirildiği sabit olmakla beraber, 6.12. maddesinde de "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil /fiiler için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. 01.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz....
Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 yılı protokolünün 6.12 nci maddesi şu şekildedir; Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez....
"İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, sözleşme ilişkisi nedeniyle verilen çekler nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti, çeklerin iptâli ve sözleşme gereği cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın devamı sırasında iş bedelinin tamamı kadar davacı tarafından davalıya verilen çeklerin davacıya iade edilmesi ve bunun sonucu davacının menfi tespit ve çek iptâline ilişkin davasından vazgeçmesi nedeniyle menfi tespit ve çek iptâline ilişkin davanın reddine, 30.000,00 TL cezai şart alacağının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir....
Öte yandan; davaya konu 2012 yılı protokolünün 5.3.14. maddesi, 01/01/2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 yılı protokolü ile yürürlüklükten kaldırılmıştır. 2016 yılı protokolünün 6.12 maddesinde ise; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmenin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez....
Bununla beraber 6.12 maddesi ile “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz....
