Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/460 esas sayılı dava dosyasında yapılan yargılama sonucunda ceza işleminin iptaline karar verildiği ve kararın aşamalardan geçerek kesinleştiği, davacının işleme konu 100.000,00 TL cezai şart bedelinin davalıdan istirdadına yönelik bir talebi bulunmaması nedeniyle mahkemece cezai şart bedelinin istirdadına ilişkin bir eda hükmünün yer almadığı, davacının ilama bağlanmayan 100.000,00 TL cezai şart bedelinin tahsili için ilamsız takip yapmakta ve dahi dava açmakta hukuki yararının bulunduğu, somut olayın özellikleri dikkate alındığında YİBHGK'nın 26/06/2017 tarih ve 2017/2 Esas, 2017/3 Karar sayılı İctihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı, açıklanan nedenlerle davacının takip yapmakta ve dava açmakta hukuki yararının bulunduğunun kabulü ile işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi usül ve yasaya aykırı olmuştur....
"İçtihat Metni"Davacı ... ile davalı ... arasındaki menfi tespit davasına dair İstanbul 8. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 23/01/2018 tarihli ve 2015/477 E. 2018/9 K. sayılı hükmün bozulması hakkında dairece verilen 29/06/2020 tarihli ve 2020/2615 E. 2020/3654 K. sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir....
genel işlem şartlarının davalı kiraya veren tarafından tek taraflı düzenlendiğini, edimler arası aşırı oransızlık bulunduğunu, talep edilen cezai şart bedelinin ekonomik mahvına sebep olacak mahiyette fahiş olduğunu ileri sürerek; öncelikle sözleşmeye dayalı olarak talep edilen cezai şart bedelinden borçlu olmadığının tespitine, mahkeme aksi kanaatte ise hükmedilecek cezai şart bedelinden indirim yapılmasını talep ve dava etmiştir....
Davacıya ait eczanede yapılan denetim sonucunda reçete karşılığı bulunmayan ve kime ait olduğu İspatlanamayan kupürler ve kupürü kesik ilaçlar bulunması sebebiyle 2009 protokolünün 6.3.7 maddeleri uyarınca sözleşmesinin fesh ile tarafına cezai şart uygulandığını ileri sürerek fesih ve cezai şartın iptali istemi ile eldeki davayı açmıştır.1.02.2012 tarihli ......
iptal etmediği gerekçeleriyle 2 adet reçete ile ilgili olarak 1. kez uyarılmasına, ilaç katılım paylarını almamasından dolayı 1. kez uyarılmasına, bir fatura dönemi içerisinde birden fazla reçeteden dolayı cezai şart bedeli ile cezalandırılmasına ve 5 adet reçete bedelinin tahsiline karar verildiğinin bildirildiğini, yapılan işlemin kanaate dayalı olduğunu, sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmediğini ileri sürerek, uygulanan kurum işleminin tümü ile iptalini, kurum tarafından tahsil edilen cezai şart ve reçete bedelinin tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte iadesini istemiştir....
Ancak bu durumun sehven yapıldığının eczacı tarafından bildirilmesi ve Kurumca yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi durumunda bu hüküm uygulanmaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Aynı tarihli protokolün 6.17. maddesinde ise; “Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir. Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir....
"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, eczacı olduğunu, davalı kurum çalışanlarına ilaç temin ettiğini, davalının hastaların eczaneye yönlendirilmeleriyle eczaneden ilaç satın aldıkları ve reçetelere sonradan ilaç eklendiği böylece kuruma zarar verildiğinden bahisle 2 yıl süre ile sözleşmenin feshi ile cezai şart tahakkuk ettirilip tahsil edildiğini ileri sürerek, haksız fesih işleminin iptali ile reçete bedeli ve cezai şart bedelinin tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir....
Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Ayrıca bu protokolde 2012 protokolünün 4.3.6. maddesi tamamen kaldırıldığı gibi 5.3.5. maddesindeki cezai şart eczacı lehine azaltılmıştır. Davacının dava açmış olması 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına gelir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunulup bulunmadığı araştırılmadan artık somut uyuşmazlıkta 2016 protokolünün değerlendirilmesi gerekir....
tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şartı gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz “ hükmünün düzenlendiği yazılıdır....
Somut olayda, davalı tarafından 08/09/2008 tarihli yazı ile 239.160,50-TL cezai şart uygulanmasına ve protokolün 6.3.10. maddesi gereği sözleşmenin 6 ay süreyle feshedilmesine karar verildiği, davacının ise sadece sözleşmenin davalı kurum tarafından haksız olarak feshedildiğinin tespitine ve fesih işleminin iptaline karar verilmesini istediği anlaşılmakla; bölge adliye mahkemecesince, talep aşılarak, davacının cezai şartın iptali talebi olmadığı halde davalı lehine cezai şart bedeli üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 3-) Bozma nedenlerine göre, davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir....
