Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesi kararında kadının kabul edilen boşanma davası (TMK m. 166/1) kaldırılarak, kadının zina hukuki sebebine dayalı boşanma talebi kabul edilmiş, tarafların zina hukuki sebebine dayalı olarak (TMK m. 161) boşanmalarına karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince boşanma konusunda yeniden karar verildiği halde boşanmanın eki niteliğinde olan velayet ve kişisel ilişki konusunda bir karar verilmemesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir....
İş bu davada Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi sebebiyle boşanma kararı verilebilmesi için, bu madde gereğince boşanma talep edilmiş olması gerekir Dosyamızdaki somut olayda, Türk Medeni Kanunun 166/son maddesine ilişkin bir boşanma talebi yoktur. Bu nedenlerle yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğunu düşünüyorum....
(Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 130) Örnek verelim; “...Dava, terk sebebine dayanmaktadır.( TMK. md. 164) Olayda, davacı koca, 18.10.2002 tarihinde mahkemeye başvurarak, eşinin Osmaniye’deki tuttuğu eve gelmesi için ihtar edilmesini istemiştir. İhtar kararı davalıya 1.11.2002 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 17.02.2003 tarihinde açılmıştır.Türk Medeni Kanunun 164. maddesi gereğince, terk edilen eş boşanma davası açabilir. Terk eden eşin, bu sebebe dayanarak boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır. Diğerini, ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. Toplanan delillerden, Adana’ da ki müşterek konutu kocanın terk ettiği anlaşılmaktadır....
I hükmüne göre eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; “terk edilen eş”, boşanma davası açabilir. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 130) Örnek verelim; “...Dava, terk sebebine dayanmaktadır.( TMK. md. 164) Olayda, davacı koca, 18.10.2002 tarihinde mahkemeye başvurarak, eşinin Osmaniye’deki tuttuğu eve gelmesi için ihtar edilmesini istemiştir. İhtar kararı davalıya 1.11.2002 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 17.02.2003 tarihinde açılmıştır.Türk Medeni Kanunun 164. maddesi gereğince, terk edilen eş boşanma davası açabilir. Terk eden eşin, bu sebebe dayanarak boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır....
Aile Mahkemesinin 2013/274 Esasına kaydedildigini, ancak, işbu anlaşmalı boşanma davası açıldıktan sonra davalı müvekkilim evlilik birliği içerisinde davacı tarafın kendisine sadakatsiz davrandığını ve uzun zamandan beri başka bir erkekle kendisini aldattığını öğrendiğini , bu nedenle 29.05.2013 tarihli ıslah dilekçesini mahkemeye sunarak anlaşmalı boşanma davasını zina ve de evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki sebeplerine dayalı boşanma talebiyle ıslah ettiğini, aynı zamanda müvekkilinin, anlaşmalı boşanma davasının açıldığı 05.04.2013 tarihinden sonra olan olaylar nedeniyle ayrı bir boşanma davası da açtığını, açılmış olan bu dava aralarındaki hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle İstanbul Anadolu 14. Aile Mahkemesinin 2013/274 E. sayılı dosyasıyla birleştirildiğini, İstanbul Anadolu 14....
Aile Mahkemesinin 2013/274 Esasına kaydedildigini, ancak, işbu anlaşmalı boşanma davası açıldıktan sonra davalı müvekkilim evlilik birliği içerisinde davacı tarafın kendisine sadakatsiz davrandığını ve uzun zamandan beri başka bir erkekle kendisini aldattığını öğrendiğini , bu nedenle 29.05.2013 tarihli ıslah dilekçesini mahkemeye sunarak anlaşmalı boşanma davasını zina ve de evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki sebeplerine dayalı boşanma talebiyle ıslah ettiğini, aynı zamanda müvekkilinin, anlaşmalı boşanma davasının açıldığı 05.04.2013 tarihinden sonra olan olaylar nedeniyle ayrı bir boşanma davası da açtığını, açılmış olan bu dava aralarındaki hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle İstanbul Anadolu 14. Aile Mahkemesinin 2013/274 E. sayılı dosyasıyla birleştirildiğini, İstanbul Anadolu 14....
Dosya kendisine gönderilen ilk derece mahkemesi, her iki dava yönünden yeniden boşanma hükmü kurmuştur. Bölge adliye mahkemesinin işbu temyiz incelemesine konu kararında; ilk derece mahkemesinin ilk kararına karşı taraflarca sadece feriler yönünden istinaf kanun yoluna başvurulmakla; her iki davada verilen boşanma hükümlerinin kesinleşmiş olduğu, her ne kadar kararın tamamı kaldırılmış ise de kesinleşen boşanma yönünden yeniden hüküm kurulmasının doğru olmadığı, bu nedenle ilk derece mahkemesinin ikinci kararındaki boşanma hükümlerinin kaldırılarak boşanma hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiğinden bahisle; kararın ilgili kısmının hükümden çıkarılmasına karar verildiği belirtilmiştir. Bölge adliye mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, ilk derece mahkemesinin 18/7/2017 tarihli kararına karşı taraflarca her iki davadaki boşanma hükümleri yönünden istinaf kanun yoluna başvurulmamış ve karar boşanma yönünden kesinleşmiştir....
Dairemizin 08.05.2017 tarih, E.2016/1033-K.2017/5509 sayılı bozma ilamının 1. bendinde de belirtildiği üzere boşanmaya sebep olan olaylarda davacı-davalı erkek tamamen kusurlu olup boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekirken davasının kabulü doğru değildir. Davalı- davacı kadın tarafından davacı-davalı erkeğin kabul edilen boşanma davası da temyiz edildiği halde bu husus ilk inceleme sırasında gözden kaçırıldığından davalı-davacı kadının bu yöne ilişkin karar düzeltme isteğinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. Ne var ki, davalı-karşı davacı kadının kabul edilen boşanma davasında verilen boşanma kararı temyizin kapsamı dışında bırakılmak suretiyle kesinleşmiş; erkeğin asıl davasının boşanma bakımından konusu kalmamıştır....
Türk Medeni Kanununun 166. maddesi gereğince, daha fazla kusurlu olan taraf da boşanma davası açabilir. Bu durumda davalının davaya itirazı hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında korunmaya değer bir yarar kalmamış ise boşanmaya karar verilebilir (TMK.md 166/2). Açılan boşanma davalarında davacı-karşı davalı kadın az da olsa kusurlu olup, davalı-karşı davacı kocanın açtığı davaya yönelik itirazı hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Evlilik birliğinin devamında korunmaya değer bir yarar kalmadığından davalı-karşı davacının davasının da kabulüyle boşanmaya hükmedilmesi gerekirken, karşı boşanma davası hakkında olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmaması isabetsizdir. Ne var ki davalı-karşı davacı, davacı-karşı davalının açmış olduğu boşanma davasında verilen boşanmaya dair hükmü temyizin şumulü dışında bırakmış, bu sebeple verilen boşanma kararı kesinleştiğinden davalı-karşı davacının boşanma davasının konusu kalmamıştır....
Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1- Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davacı-karşı davalı erkeğin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2- Mahkemece verilen ilk hükümle her iki tarafın boşanma davalarının kabulüne karar verilmiş, bu hüküm erkek tarafından, kadının boşanma davasının kabulü, kusur belirlemesi, yoksulluk nafakası ve tazminatlar yönünden temyiz edilmiştir. Davalı-karşı davacı kadının temyizi bulunmadığından erkeğin davasında verilen boşanma hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Taraflar arasındaki evlilik, erkeğin kesinleşen boşanma davası ile sona erdiğine göre davalı-karşı davacı kadının davasındaki boşanma hükmünün konusu kalmamıştır....
