Bu teoriye göre kambiyo senedinin düzenlenmesi ile içerdiği hak derhal vücut bulmaz, borcun doğumu için ayrıca senedin borç altına girmek kastıyla lehdara da verilmesi yani teslime ilişkin bir de ayni sözleşmenin mevcudiyeti gerekir (Bozer, A./Göle, C.: Kıymetli Evrak Hukuku, 7.b., Ankara 2017, s.21; Yılmaz, A.L.: Kambiyo Senetlerinde Def’iler, İstanbul 2007, s.51; Öztan, s.106; Kınacıoğlu, s.30 vd.). Bu sözleşmenin kurulması Türk Borçlar Kanunu'nun genel hükümleri gereği karşılıklı ve aynı yöndeki iradelerin açıklanması ile mümkündür. İradelerin açıklanması ve sakatlanması konusunda da aynı Kanunun hükümleri dikkate alınır....
Hukuk Dairesi HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Tokat İcra Hukuk Mahkemesi Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibinde, borçlunun borca, faize, ferilerine itirazı üzerine yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince itirazın reddine karar verilmiştir. Kararın borçlu tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine hükmedilmiştir....
Bononun alt kısmının deforme olmuş olması bononun kambiyo vasfını ortadan kaldırmaz. İcra mahkemesi tarafından varsayıma dayalı olarak bono metni dışında kalan kısmın kesildiği ve kesilen kısımda kayıtlar bulunduğu savıyla sonuca gidilemez. Asıl olan senet aslı olup, bono unsurlarını taşıyacak şekilde doldurulmuş bir kağıt dahi bono hükmünde sayılacağına göre takip dayanağı senedin unsurları tam olduğundan senet kambiyo senedi vasfındadır. Öte yandan, icra mahkemesi, önüne gelen itiraz ve şikayetleri, İcra ve İflas Kanunu'nda düzenlenen özel usul kurallarını uygulayarak takip hukuku bakımından kesin hükme bağladığından, anılan mahkemenin kararları kural olarak maddi anlamda kesin hüküm niteliği taşımaz. Bu nedenle borca veya imzaya itirazın incelenmesi sırasında sahtelik iddiasına dayalı olarak genel mahkemelerde açılan davaları bekletici mesele yapamaz....
İlk Derece Mahkemesi gerekçeli kararında özetle: "...,2004 sayılı İİK'nun 170/a maddesi gereğince icra mahkemesi, müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir. Buna göre borçlunun İİK'nun 168.maddesinde yazılı yasal 5 günlük sürede borca yada imzaya itiraz etmesi veya zamanaşımı itirazında bulunması durumunda, takip konusu belgenin kambiyo senedi vasfını haiz olmadığının ve dolayısıyla alacaklının kambiyo senetlerine özgü yol ile takip hakkının bulunmadığının tespit edilmesi halinde, diğer itiraz nedenleri incelenmeksizin İİK'nun 170/a maddesi uyarınca re'sen takibin iptaline karar verilmesi gerekir. 6102 Sayılı TTK’nun 776/1- f maddesi gereğince, senette düzenlenme yerinin yazılı olması gereklidir....
nun 637. maddesi uyarınca idareci ortağın yapacağı işlemlerin diğer ortakları da bağladığını, davacının zamanaşımına ilişkin iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, kambiyo senedindeki lehtar kısmına unvanın tam olarak yazılması gerekse bile lehtar kısmındaki unvanın senet arkasındaki ciro yoluyla tamamlandığını, davacının bu sebebe dayanarak dava açması ile ilgili senedin bizzat kendisi tarafından düzenlenerek alınmış olması, alacaklı konumda olması nedeniyle ciro yoluyla devir yapılıp, daha sonra bu eksikliği bahane ederek dava açmasının T.M.K'nun 2. maddesindeki dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, takibe konu bononun tüm zorunlu unsurları taşıyan, kayıtsız şartsız borç ikrarını içeren bir senet olduğunu, bu nedenle kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Dava İİK'nun 170/a maddesi uyarınca açılmış borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayetidir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki taraflarca istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü : 1- Borçlunun temyiz itirazlarının incelenmesinde; Tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve kararın gerekçesine göre borçlunun temyiz itirazlarının REDDİNE; 2- Alacaklının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan takibe karşı borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, herhangi bir nedenle altına imzasını attığı belgelerden senede şekil açısından en uygun olanından imzanın makasla kesildiği ve takip dayanağı senede konulduğunu, gerçekte borcun bulunmadığını ileri...
Bu durumda takip dayanağı senetlerin 6502 sayılı tüketici kanunundan kaynaklanan taksitli satış sözleşmesi kapsamında verildiği sabit olup, kambiyo senedi vasfını da taşıdıkları, alacaklının kambiyo hukuku gereğince takip hakkına sahip bulunduğu ve yine muteriz borçlu tarafından takip dayanağı senetlerdeki imzalara itiraz edilmediği gibi borcun ödendiğinin de ispat edilemediği görülmektedir. O halde, ilk derece mahkemesinin gerekçesi yerinde olmamakla birlikte, sonucu itibariyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmakla, bölge adliye mahkemesince, şikayetçi borçlunun istinaf başvurusu reddedilerek yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, ilk derece mahkemesinin gerekçesi düzeltilerek HMK'nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca, yeniden esas hakkında davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22....
nun 170/a maddesi uyarınca, icra mahkemesi, müddetinde yapılan şikayet ve itiraz dolayısıyla, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını gerek talep üzerine gerek resen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir. Takibe konu çekin keşide tarihine göre uygulanması gereken 6102 sayılı TTK.'nun 780/1-e maddesine göre çekin, kambiyo senedi vasfını taşıyabilmesi için, düzenlenme yeri unsurunu ihtiva etmesi gereklidir. Aynı Kanunun 796. maddesi gereğince, ibraz süresi çekin düzenlendiği yere göre belirleneceğinden düzenlenme yerinin, hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık olarak gösterilmesi gerekir....
Bu durumda takip dayanağı belge kambiyo senedi vasfını taşımamaktadır. İİK.nun 170/a-2. maddesine göre, icra mahkemesi, süresinde yapılan şikayet ve itiraz dolayısıyla, usulüne uygun olarak kendisine intikal eden işlerde takibin dayanağı olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir. O halde, mahkemece, borçlu hakkındaki takibin İİK'nun 170/a maddesi gereğince re'sen iptaline karar verilmesi gerekirken; borçlunun imzaya itirazının esasının incelenerek, imza itirazının kabulü ile borçlu aleyhine başlatılan takibin durdurulmasına karar verilmesi belirtilen nedenle doğru bulunmamış ise de; inceleme konusu karar, alacaklı tarafından temyiz edildiğinden, aleyhe bozma yasağı ilkesi gereğince, bu husus bozma nedeni yapılamamıştır....
İİK'nın 170/a-2. maddesi gereğince, icra mahkemesince, alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkının bulunup bulunmadığı re'sen araştırılmak zorundadır. Somut olayda, takibe konu bonoda itirazda ve şikayette bulunan borçlunun lehdar/ciranta olduğu görülmektedir. Bu durumda, yetkili hamil olan alacaklının, borçlu lehdar hakkında takip yapabilmesi için, bononun keşidecisine ödememe protestosu göndermesi zorunludur. Takip dosyası içeriğinden keşideciye ödememe protestosu gönderilmediği anlaşılmaktadır. O halde borçlu ... hakkındaki takibin İİK’nın 170. maddesi uyarınca iptali gerekmekte ise de borçlunun dilekçesinde takibin durdurulması yönündeki talebiyle bağlı kalınarak durdurulmasına karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile davanın reddi yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir....
