"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Aile Konutu Üzerindeki İpoteğin Kaldırılması Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, aile konutu üzerinde davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılması isteğine ilişkin olup, işleme rızası gereken eş tarafından açılmış, mahkemece “ipotek tesis tarihinden önce taşınmazın tapu kütüğünde aile konutu olduğuna ilişkin şerh bulunmadığı, davalının iyiniyetli kazanımının korunacağı, kötüniyetli olduğunu, davacının ispat edemediği” gerekçesiyle dava reddedilmiş, kararı davacı temyiz etmiştir. Davalı banka, ipotek tesisine davacının “olur” verdiğini ileri sürerek “eş muvafakatnamesi” başlıklı belgeyi sunmuştur. Davacı, bu belgedeki imzayı kabul etmemiştir....
Maddesindeki açık düzenleme karşısında avalin verildiği zamanın veya hangi ciro anında verildiğinin bir önemi olmayıp kimin lehine verildiği belli edilmeyen avalin keşideci lehine verilmiş olduğunun kabulünün gerektiği, avalin keşideci için verilmediğine veya cirantalardan herhangi biri lehine verildiğine ilişkin davalıya karşı ileri sürülebilecek dosyada herhangi bir yazılı delil bulunmadığı, ... Faktoring ve ... yapının müzekkere cevaplarına göre avalin çekin ... Faktoringe ciro edilmesi esnasında verildiği anlaşılsa da çekde açıkça avalin ......
A.Ş., borçlusu ... olan 01.04.2020 tanzim, 25.12.2020 vade tarihli, 30.000 TL meblağlı, ... nolu 1 adet senet, hakkında öncelikle tensiben ihtiyati tebbir tedbir kararı ile ödeme yasağı konulmasına, Müvekkili elinden rızası hilafına çıkan senet ile ilgili ÖDEME YASAĞI konarak ilgili banka şubesine ve ilgililerine tebliğine, yargılama sonunda kaybolan senedin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. DELİLLER: ... T.A.Ş. Maslak Ticari Şubesi tarafından davaya konu bononun kaybolduğuna ilişkin tutulan 22/11/2021 tarihli tutanak örneği, Borçlusu ..., alacaklısı ...A.Ş. olan 01/04/2020 tanzim tarihli, 25/12/2020 vade tarihli 30.000,00 TL bedelli, ... nolu bono örneğinin dosyamız arasında olduğu görülmüştür. Davaya konu bono ile ilgili yapılan ilanlara ilişkin gazete suretlerinin dosyada olduğu görülmüştür. GEREKÇE: Dava, TTK'nın 651. ve izleyen maddeleri uyarınca açılan zayi nedeniyle bono iptali isteminden ibarettir....
Konutun, aile konutu olduğu iddia edilerek davacı eşin açık rızası alınmadan tesis edilen ipoteğin kaldırılması istendiğine ve dava, rızası gereken eş tarafından açıldığına göre, kaldırılması talep edilen ipotek akdinin diğer tarafının da davada, davalı olarak yer alması zorunludur. Bu bakımdan davacıya konut üzerinde hak sahibi olan ipotek akdinin diğer tarafını oluşturan malik eş Yalçın Avcu'yu da davaya dahil etmek üzere uygun süre verilmesi, davaya dahil edildiği ve gösterdiği takdirde delillerinin toplanması ve taraf teşkili bu şekilde sağlandıktan sonra sonuca gidilmesi gerekirken eksik hasım ve inceleme ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olmuştur. Yukarıda açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi kararının esası incelenmeksizin kaldırılmasına ve dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur....
Tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa dahi aile konutuna ilişkin olarak; eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutuyla ilgili kira sözleşmesini feshedemeyecek, aile konutunu devredemeyecek ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacaktır. Malik olmayan eşin izni için şekil şartı bulunmamakla birlikte, iznin açık olması gerekmektedir. Açık rızanın varlığını ispat yükü ise aile konutu ile ilgili tasarrufta bulunana aittir. Dava konusu taşınmazın aile konutu niteliğinde olduğu dosya kapsamı itibarıyla taraflar arasında tartışma konusu değildir. Tartışmalı olan konu davalı eşin diğer davalıya 09.01.2015 tarihinde aile konutu niteliğindeki bu taşınmazı satışı sırasında davacı eşin açık rızasının bulunup bulunmadığı noktasındadır. Davacı eşin açık rızası bulunduğunu ispat yükü davalı taraftadır. Davalı eş davacının bilgisi ve rızası dışında gayrimenkulü sattığını savunmuş, davalı Musa ise davacının rızası ve teklifi ile taşınmazı satın aldığını savunmuştur....
Oysa, Türk Medeni Kanunu, iyiniyetli olmayan üçüncü kişilere karşı yolsuz tescilin düzetilmesini isteme hakkını, taşınmaz üzerinde ayni hakkı zedelenen kişiye tanımıştır (TMK. m. 1024/3) Şu halde taşınmaz üzerinde ayni veya sınırlı ayni hak sahibi bulunmayan şahsi hak sahiplerinin tescilin yolsuzluğunu ileri sürerek düzeltme davası açma hakları yoktur. Davacının taşınmaz üzerinde ayni bir hakkı bulunmamaktadır. O sadece, ilk devir işlemine rızası gereken eş olup, rızanın yokluğu, bu devir işlemini geçersiz kılar ise de, sonraki devirler üzerinde etkili değildir. İlk devir için aranan “açık rıza” “eş tasarrufu” niteliğinde olmayan sonraki devirler için aranmaz. Olayda, davacının eşi davalı ..., “aile konutunu” davacının açık rızası olmadan 9.11.2011 tarihinde kızkardeşi davalı ...'e devretmiş, Deniz de taşınmazı 5.3.2012 tarihinde üçüncü kişi (davalı) ...'e satmıştır. Dava ise, 15.3.2012 tarihinde açılmıştır....
Bono üzerine "kefil" ibaresi konsa dahi bu ibare, aval olarak nitelendirileceğinden, takip dayanağı senedi kefil sıfatıyla imzalayan muteriz borçlu da aval veren sıfatını taşır. TTK'nun 702/1. maddesi hükmüne göre aval veren kimin için taahhüt altına girmiş ise tıpkı onun gibi sorumludur. Ayrıca, bonoda lehine aval verilen kimse, mutlaka bono borçlusu olmalıdır. Bonoda sorumlu olarak görülmeyen bir kimse için verilen aval geçersizdir. Alacaklı hamil, anılan madde koşullarında protesto keşide etmeksizin keşideci ve avalisti takip edebilir. Davacı avalist kabul edildiğinden kefillik için gereken eş rızası ve kendi el yazısı ile yazması şartları aranmaz. Somut olayda, 19/10/2020 düzenleme 19/11/2020 vade tarihli 75.000,00 TL bedelli senedin Mehmet Can Öztürkhan tarafından düzenlendiği, T1 tarafından kefil olarak imzalandığı görülmüştür....
olan 09/04/2014 tarihi itibariyle ortak olmadığından eş rızası olmayan kefalet sözleşmesinin TBK nun 584....
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde de; Mahkememizce görülüp karara bağlanan davanın, zayi nedeniyle kıymetli evrak (BONO) iptali istemine ilişkin olduğu, TTK.’nun 563 ncü maddesine göre, senet üzerinde hak sahibi bulunan kişinin, senedin zayi nedeniyle iptaline karar verilmesini isteyebileceği, aynı Yasa'nın 600/1'inci maddesine göre, bu bonoyu tahsil için alan vekilin de, bonodan doğan bütün hakları kullanabileceği, bonodan doğan bütün haklar içinde, kaybolan bononun iptalini istemek hakkının da bulunduğu, bu haliyle yapılan değerlendirmede de; davacının dava açma ehliyetine haiz olduğu, davacının zayi olduğunu iddia ettiği Bono hakkında, TTK 762. maddesi uyarınca Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde iptal istemli dava açıldığına ilişkin ilan birer hafta ara ile üç kez yaptırıldığı, gazete örneklerinin dosyaya sunulduğu, yapılan ilana rağmen öngörülen bekleme süresi içinde bononun ibraz edildiğine ilişkin dosyaya bilgi, belge yansımadığı gibi mahkememize de getirilmediği...
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde de; Mahkememizce görülüp karara bağlanan davanın, zayi nedeniyle kıymetli evrak (BONO) iptali istemine ilişkin olduğu, TTK.’nun 563 ncü maddesine göre, senet üzerinde hak sahibi bulunan kişinin, senedin zayi nedeniyle iptaline karar verilmesini isteyebileceği, aynı Yasa'nın 600/1'inci maddesine göre, bu bonoyu tahsil için alan vekilin de, bonodan doğan bütün hakları kullanabileceği, bonodan doğan bütün haklar içinde, kaybolan bononun iptalini istemek hakkının da bulunduğu, bu haliyle yapılan değerlendirmede de; davacının dava açma ehliyetine haiz olduğu, davacının zayi olduğunu iddia ettiği Bono hakkında, TTK 762. maddesi uyarınca Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde iptal istemli dava açıldığına ilişkin ilan birer hafta ara ile üç kez yaptırıldığı, gazete örneklerinin dosyaya sunulduğu, yapılan ilana rağmen öngörülen bekleme süresi içinde bononun ibraz edildiğine ilişkin dosyaya bilgi, belge yansımadığı gibi mahkememize de getirilmediği...
