Bölge Adliye Mahkemesince ise alınan bilirkişi raporunda açıklandığı üzere aracın motorundan ses geldiği ve söz konusu arızanın üretim hatasından kaynaklanan gizli ayıp niteliğinde olduğu, arızanın giderilebilmesi için motor silindir kapağının sökülerek işlem yapılmasının gerektiği, bu durumda tüketicinin henüz bir aylık olan otomobiline böyle bir işlem yaptırmak istemeyerek aracın yenisiyle değiştirilmesi talebinin seçimlik hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmayacağı ve mahkemece hakkaniyet gereği ayıp oranında indirim yapılması yönünde seçimlik hakkın kullanılmasının uygun olacağı yönündeki tespitin yerinde olmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak dava konusu ürünün ayıpsız misli değişimi yönünde hüküm kurmuştur. Dosyanın incelenmesi neticesinde; 6502 sayılı Yasanın 11/1. maddesinde, malın ayıplı olması durumunda tüketicinin seçimlik hakları düzenlenmiştir....

Davalı T3 vekili cevap dilekçesinde özetle; tüketicinin ayıpsız misli ile değişimi talep edebilmesi için en önemli şartın satılanın ayıplı olması hususu olduğunu, dava konusu araçta ise mevzuatta tanımlanan anlamda bir ayıp bulunmamakla beraber, araç niteliksel ve niceliksel vasıflarında maddi, hukuki veya ekonomik bir eksiklik taşımadığını, davacının araçta meydana gelen arızanın giderilmesi için müvekkili şirketin yetkili servisine başvurduğunu ve motor soğutma işlemleri kapsamında aracın ön hava kanatlarında gerekli işlem yapılarak aracın arızadan ari bir şekilde ve davacının bilgisi dahilinde davacıya teslim edildiğini, davacı seçimlilik haklarından olan ücretsiz onarım hakkını kullanmış olup, ayıpsız misliyle değişim seçimlilik hakkını kullanamayacağını, asla davacının iddialarının kabulü anlamına gelmemekle beraber, araçta iddia edilen sözde ayıbın varlığı halinde dahi, bu durum araçtan beklenen faydaya etki edemeyeceğinden aracın ayıpsız misliyle değişiminin hakkaniyete aykırı olacağını...

nedeniyle davalıya aracın yenisiyle değiştirilmesine ilişkin talebini bildirir ihtarname gönderdiğini, bu talebinin reddedildiğini, olan aracın bu kadar kısa sürede arızalanmasının ve yapılan tüm onarımlara rağmen arızanın giderilememesinin aracın ayıplı olduğuna işaret ettiğini ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 1.000 TL maddi ve 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini ve ayıplı aracın 0 km yeni bir araçla değiştirilmesini talep etmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı malın değiştirilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin 2012 yılında davalılardan ...'den satın almış olduğu 2011 model ....'ün altı kez arızalandığını, bu durumun müvekkilinin araçtan yararlanmasını engellediğini ileri sürerek, dava konusu ürünün ayıpsız misliyle değiştirilmesini, eğer bu mümkün olmazsa araç bedelinin iadesini talep ve dava etmiştir. Davalı .... vekili davacının ayıp ihbar ve yükümlülüklerini yerine getirmediğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı .... davaya cevap vermemiştir....

Davalı davanın reddini dilemiş, Mahkemece, aracın ayıplı olduğu kabul edilerek aracın boyanması için gereli olan masraf ile değer kaybının tahsiline karar verilmiştir. 4822 Sayılı yasa ile değişik 4077 sayılı TKHK.nun 4/2 maddesi gereğince malın ayıplı çıkması halinde tüketici, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Tüketici, bu seçimlik haklarından birini kullanabilecektir. Aynı şekilde tüketici bu haklarından birini kullandığını belirterek dava açabilecektir. Davacı dava dilekçesinde öncelikle aracın değiştirilmesini, mümkün olmazsa bedel iadesini talep etmiştir. Mahkemece, davacıya hangi seçimlik hakkı kullandığı sorularak, talebinin tekbir seçimlik hakka hasredilmesinden sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şeklide karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir....

Davalı Has Otomotiv vekili, araçtaki sunroof arızasının giderilebilecek bir arıza olduğunu, bu nedenle değer kaybı yaratmayacağını, ayıpsız misliyle değişim veya bedel iadesinin müvekkili açısından hak ve menfaat dengesini bozarak sebepsiz zenginleşmeye yol açtığını ileri sürerek istinaf talebinde bulunmuştur. GEREKÇE : Açılan dava, ayıplı ürünün ayıpsız misli ile değiştirilmesi talebine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, aracın ayıplı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar vererek araç bedelinin dava tarihi,nden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan alınarak davacıya ödenmesine karar vermiştir. Davacı dava dilekçesi ile aracın ayıplı olduğu iddiasıyla araç için ödenen 159.400,00 TL'nin ödenmesi veya aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesini talep etmiş ancak 6. ve 10. Celselerde aracın misliyle değiştirilmesini talep etmiş olduğu görülmektedir....

düşüncesi ile sözleşmeyi imzalamış ve bu niteliğe göre bedelini ödediğini, araç satış öncesi aşamada hasar görmüş ve ön sağ kapının komple boyandığını, boya işlemi müvekkilden gizlendiğini, ekspertiz raporlarıyla da sabit olduğunu, aracın ayıplı olması nedeniyle ve bu ayıbın gizli ayıp olması ve gizli ayıbın da müvekkil tarafından kabulü mümkün olmadığından aracın ayıpsız misliyle değiştirilmesine, davalı yan ayıplı malı bilerek ve isteyerek müvekkile satmakla kötü niyetli olarak hareket ettiğinden ve müvekkili zarara uğrattığından kötü niyet tazminatına mahkumiyetine taleple iş bu davayı ikame etme zarureti hasıl olduğunu, tüm bu nedenlerle ayıplı aracın misliyle değiştirilmesine, davalı yan bilerek müvekkili zarara uğrattığından, kötü niyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Kaza tutanaklarından sadece biri getirtilmiş, bilirkişi bu tutanakta aracın kaportası üzerinde bir işlem yapılmadığını araçtaki boya ayıbının üretimden kaynaklandığı giderilmesi için tümden boyanması belkide bir kısım parçaların değişiminin gerektiğini bunun da ikinci el piyasa değerini esaslı şekilde düşüreceği belirtilmiştir. Mahkemece, bu bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuş ise de;Aracın davacı elinde iken geçirdiği kazalar nedeniyle değer kaybına uğrayıp uğramadığı konusunda herhangi bir inceleme yapılmamıştır.4077 sayılı yasanın 4. maddesinin 2.fıkrasında, “ Tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür....

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP, DÜŞÜNÜLDÜ: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı T2 A.Ş'nin ithalatçısı olduğu, diğer davalının da satıcısı olduğu Ford Tourneo Courier 34 XX 921 plakalı aracı 95.000 TL bedelle 26/11/2018 tarihinde satın aldığını, hususi kullanım amacıyla alınan bu aracın sürekli DPF ( Dizel Partikül Filtresi) arızası verdiğini. 1 yıl içerisinde 8 kez arıza yaptığını, yetkili servise başvuruları neticesinde tarif edilen şekilde kullanılmasına rağmen aracın tamirinin mümkün olmadığını, ayrıca DPF arızası ortadan kalkmadan aracın bu kez tavandan su almaya başladığını ileri sürerek aracın ayıpsız misliyle değiştirilmesi, bu olmadığı takdirde araç için ödenen 95.000,00TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen kararın verileceği gün itibariyle aracın emsali sıfır km bir araç rayiç değeri üzerinden ödeme yapılmasını talep ve dava etmiştir....

Ltd.Şti'den satın aldığını, aracı aldıktan sonra ortaya çıkan arızaların teminata rağmen giderilemediğini, ticari işlerinin olmadığını, aracın 2 yıl garanti süresi bulunduğunu ileri sürerek aracın ayıpsız yenisi ile değiştirilmesine, mümkün olmaması halinde 5.000.000.000.TL'nın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ...Ş vekili cevabında, husumetin müvekkili firmaya yöneltilemeyeceğini, davanın süresinde açılmadığını, dava konusu aracın ayıplı olmadığını, davacının araçtan faydalanmaya devam ettiğini belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre dava konusu aracın imalattan kaynaklanan hatalar nedeniyle sık sık arızalandığı, aynı arızanın 13 kez tekrar ettiği, aracın yenisi ile değiştirilmesi koşullarının oluştuğu gerekçesiyle aracın aynı nitelikteki yenisi ile değiştirilmesine karar verilmiş, hükmün davacı ... davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir....