DELİLLER : Tüm dosya kapsamı DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, satın alınan aracın ayıplı olması nedeniyle ayıpsız misli ile değişim istemine yöneliktir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır. Davacı, 2. el olarak satın aldığı dava konusu aracın garanti kapsamında bir çok parça değişimiyle orjinalliğini yitirdiğini ve araçta motor değişimi nedeniyle arıza olabileceğini belirterek aracın ayıpsız benzeri ile değiştirilmesi, bunun mümkün olmaması halinde ise değer kaybı ve uğranılan zararın tahsili istemiyle dava açmış, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Dava konusu aracın davalı şirket tarafından 11/10/2017 tarihli fatura ile 520.000,00.-TL bedel karşılığı 2.el olarak davacıya satıldığı hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır....

Otomotiv Servis ve Tic.A.Ş.vekili cevap dilekçesinde özetle; aracın satıcının diğer davalı ... olup davalının araç dolayısı ile sorumluluğu bulunmadığından davalı şirket yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesini, davanın zamanaşımı nedeniyle reddini talep ettiklerini, davacı tarafça derhal ihbar şartının yerine getirilmediğini, araçta ayıp/gizli ayıp veya üretim hatası bulunmadığını, aracın teknik durumu itibarı ile araç değişimini gerektirir bir husus mevcut olmadığını, araçta varlığı iddia edilen hususun kullanıma engel teşkil etmediğini, misli ile değişim talebinin satıcı aleyhine doğuracağı sakınca ile davacı lehine doğuracağı fayda arasında büyük fark/orantısızlık bulunduğunu, seçimlik hakların kullanılma koşullarının gerçekleşmediğini, araçta tekrarlayan, giderilemeyen, ve araçtan faydalanmayı ortadan kaldıran bir kusur, ayıp, gizli ayıp veya üretim hatası bulunmadığını, bu nedenlerle davanın öncelikle usulden reddine, aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep...

genleşme ve depo arasındaki hortumda su kaçağı olduğundan değiştirilmesi gerektiği ifade edildiğini, 11/04/2019 tarihinde değişim yapıldığını, üretim hatası kaynaklı sorunun davalı şirket tarafından ücretsiz giderilmediğini, bu servis bedeli 175,00 TL'nin müvekkilinden istendiğini, yine müvekkili kullanmakta iken 11/07/2019 tarihinde araç fanının ısıtma yapmaması sebebi ile servise gittiğini ve motorun garanti kapsamında yapılamayacağı belirtilerek 0 motor takılması gerektiğini ve 57.000,0 TL hizmet bedeli istendiğini, aracın üretim hatasından kaynaklı gizli ayıbı sebebi ile tüketici olarak müvekkilinin ayıplı malın derhal ayıpsız yenisi ile değiştirme hakkı doğduğunu, müvekkilinin bu talebinin davalılara noter yolu ile ihtar edildiğini fakat bir sonuç alınmadığını, davalı tarafça müvekkiline satılan araçtaki gizli ayıp nedeniyle ayıpsız misli ile değiştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

TBK 227'inci maddesi uyarınca davacının seçimlik hakkının bulunmakla birlikte aynı maddedeki "Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir" hükmü uyarınca misli ile değişim gerekmediği halde diğer seçimlik haklara hükmedilebilecektir. Triger kayışının kopması aracın misli ile değiştirilmesini gerektirecek ölçüde bir ayıp olmadığı bilirkişi raporunda tespit edilmiş, triger kayışının değişmesi ile birlikte aracın ayıpsız durumu ile aynı seviyeye geleceği, ayıpsız misli ile değişimin orantısız olacağı kanaatiyle aracın ayıpsız misli ile değişimi talebinin reddine karar verilmiştir....

Davalı Özön Petrol vekilinin dosyaya sunduğu 10/05/2017 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davaya konu araçta ayıp veya gizli ayıbın bulunmadığı, davacının misli ile değişim ile bedel iadesi taleplerinin iyiniyet ve hakkaniyete aykırı olduğunu, dava tarihinden itibaren faiz talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunun davacının kullanım süresine ilişkin bedelin ve değer kaybının dikkate alınması gerektiğini, tüm bu sebeplerle haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI : "1- Davacının sözleşmeden dönme ve ayıpsız misli ile değişim talebinin reddine, 2- Bedel indirimi olarak 8.481,50 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,"şeklinde karar verildiği görülmüştür....

Davalı ...Ş. vekili, süresinde yapılmış ayıp ihbarının bulunmadığını, ayıp ihbarının 23.01.2018 tarihinde gönderildiğini, davanın ise 26.02.2018 tarihinde açıldığını, araçta esaslı bir ayıp olmadığını, araçta iddia olunan arızaların ücretsiz olarak giderildiğini, kazanç kaybına ilişkin talebin soyut ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, aracın turbo arızası davacının onay vermemesi nedeniyle giderilemediğini belirterek, davanın reddini istemiştir. Davalı Hastalya Oto Yat. ve Paz. A.Ş. vekili, süresinde yapılmış ayıp ihbarının bulunmadığını, araçta sürüş güvenliğini etkileyen bir arızanın bulunmadığını, aracın ayıpsız misli ile değişim talebi hakkaniyete ve kanuna uygun olmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir....

Bu özelliği nedeniyle, tüketicinin seçimlik hakkının yenilik doğrucu (inşai) haklardan olduğunu söyleyebiliriz. Davacı’nın dava dilekçesindeki talebi aracın ayıpsız misli ile değişimi, bu mümkün olmadığı takdirde araç bedelinin iadesidir. Ne var ki, mahkemece, davacıya bu talebi hakkında değişim hakkını mı, yoksa sözleşmeden dönme hakkını mı kullanacağı hususu açıklattırılmamış ve hükmün 1.fıkrasında aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi ve bedel iadesi taleplerinin reddine, 2.fıkrasında ise araç üzerinde bulunan ayıbın davalılarca ücretsiz olarak onarılmasına şeklinde hüküm kurulmuştur....

Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, aracın ayıpsız misli ile değişimi istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 370 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 371 inci maddesi. 2.6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un Tüketicinin Seçimlik Hakları başlıklı 11 inci maddesi şöyledir: "Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici; Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme, seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir....

Mahkemece ayıbın açık ayıp mahiyetinde olduğu, tarafların tacir olup, TTK'nın 21/1-c madesi uyarınca (2) gün içerisinde bildirilmemesi nedeniyle davacının misli ile değişim ve ayıptan kaynaklanan zararların tazminini isteyemeyeceği benimsenerek davanın reddine karar verilmiştir. Öncelikle vurgulamak gerekir ki, yanlar arasında anlaşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı BK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmakta olup, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK'nın 471/1.)....

bulunması nedeniyle, davacı aracı mevcut haliyle takyidatsız biçimde iade yükümlülüğünü yerine getiremeyeceğine göre, seçimlik hakların daralması ile aracı iade borcu doğurmayan, onarım ya da bedelde indirim haklarının ileri sürülebilmesi hukuken mümkün olabilecekken, misli ile değişim kararının hatalı olduğunu, nitekim, Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 6.2.2013 tarih 2012/19781E. 2013/2385K. sayılı ilamında "…Satışa konu araç üzerinde, dava tarihinden önce 2006 yılında, davacının SGK ve OGS borçları nedeniyle haciz işlemi uygulandığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık olmadığı gibi dosya kapsamı ile de bu hususun sabit olduğunu, dava konusu aracın her türlü takyidattan ari olarak tesliminin mümkün olmaması nedeniyle, bedel iadesi ve yenisiyle değiştirilmesi istenemez ise de, bu durumda talep 4077 sayılı yasanın 4. maddesinde tanımlanan, "…ayıp oranında bedel indirilmesine…" dönüşür…" denmekle, üzerinde takyidat bulunan ayıplı araca ilişkin seçimlik hakların daralması gerekeceği açıkça...