Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava ayıplı malın misli ile değiştirilmesi, mümkün olmazsa ayıp oranında bedel indirimi yada bedel iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu edilen aracın davalılara iadesi ile ücretsiz olarak yenisi ile değiştirilmesine şeklinde hüküm kurulmuştur. Aracın “yenisi” ile değiştirilmesi ibaresi infazda tereddüt yaratacak bir ifadedir. Ne var ki; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyip kararın düzeltilerek onanması HMUK'nın 438/7 maddesi hükmü gereğidir....

. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkili şirket tarafından davalıdan satın alınan ve uygulaması yapılan seramiklerin zeminde duruşunun eğimli olduğunu, ayıplı olan malın iadesi ve ayıpsız olanları ile değiştirilmesi için davalıya keşide edilen ihtarnamenin semeresiz kaldığını, malın ayıplı olduğunu ileri sürerek, seramiklerin ayıpsız misli ile değiştirilmesine, masrafları davalıya ait olarak mevcut seramiklerin sökülerek yenilerinin davalı tarafından uygulama yapılarak döşenmesine, olmadığı takdirde seramiklerin satış bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, dava konusu ürünlerin ayıplı olmadığını, ortaya çıkan sorunun montaj ve kullanım hatasından kaynaklandığını, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir....

İlk Derece Mahkemesince; davacı vekilinin ıslah edilmiş davasının kabulü ile davacıya ait NİSSAN marka Qasqai benzinli, HRA2098677 A motor numaralı, SJNFEAJ11U1269133 şasi numaralı, 34 XX 270 plakalı aracın davalılar tarafından ayıpsız misli ile değiştirilmesine, kesinleşecek kararın infazı sırasında aracın ayıpsız misli ile değişiminin mümkün olmadığı takdir de İİK. 24 gereğince işlem yapılmasına, davacı vekili 1.000,00 TL için açtıkları davayı atiye bıraktıklarından bu istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, bu karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İddianın ileri sürülüş biçimine ve dosya kapsamına göre, dava, 6502 Sayılı yasaya dayalı hukuki ayıptan kaynaklanan aracın misli ile değiştirilmesi istemine ilişkindir....

Üç kişilik teknik bilirkişi heyetiyle keşif yapılarak alınan raporda, uyuşmazlığa konu araçtaki yağ eksiltme probleminin üretimden kaynaklı olduğu ve aracın gizli ayıplı mal olduğunun tespit edildiği, bu nedenle imalattan kaynaklanan arızaların davacı/alıcının kullanım amacı bakımından beklediği faydaları ortadan kaldıran ve değerini azaltan ayıp olduğu, davacının seçimlik haklarından misli ile değişim hakkını kullanmak istediği anlaşıldığından, aracın ayıpsız misli ile değişime karar vermek gerekmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Alacak Uyuşmazlık satın alınan aracın ayıbı nedeniyle misli ile değiştirilmesi ya da bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Bu durumda temyiz incelemesi dairemizin görevi dışında bulunduğundan dosyanın görevli Yargıtay 19.Hukuk Dairesi Başkanlığı'na gönderilmesine, 30.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....

Uyuşmazlık; malın ayıplı olmasından kaynaklanan sözleşmeden dönme ve bedel iadesi seçimlik hakkının satıcı dışındaki üretici firmaya karşı ileri sürülüp sürülmeyeceği noktasında toplanmaktadır. 6502 sayılı yasanın 11. Maddesinde ayıplı mal tesliminde tüketicinin seçimlik hakları düzenlenmiş olup, buna göre, malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici; a) Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme,b) Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme,c) Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, ç) İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme, seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. (2) Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi hakları üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir, düzenlemesi yer almıştır....

Davacı vekili bilirkişi raporunun iddialarını doğruladığını belirterek, aracın ayıpsız olan misli ile değiştirilmesini istemiştir. Davalı vekili ise, daha önce verdiği dilekçede aracın misli ile değiştirilmesinin kabul edilmesi halinde stoklarında bulunmadığını ve bilirkişi raporunu da mahkemenin takdirine bıraktıklarını, ancak misli ile değiştirilmesini kabul etmediklerini belirtmişlerdir. Toplanan delillere ve dosya kapsamına göre aracın sol arka kapısının boyasının orijinal boya olmadığı ve bu hususun tüketici tarafından fark edilmesi mümkün olmayan gizli ayıp niteliği taşıdığı, aracın misli ile değişimi için gerekli yasal koşulların bu eksiklik yanında oluştuğu anlaşılmıştır. Aracın aynı model ve ayıpsızının stoklarda bulunmaması misli ile değiştirilme kararı verilmesine -İİK'nun 24.maddesinin uygulanma kabiliyeti nedeniyle- engel değildir....

Maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; Dava, ayıplı araç satışı iddiasına dayalı aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi, olmadığı takdirde ayıp oranında indirim bedeline hükmedilmesi taleplidir....

Şti. yetkili servisine başvurulduğu halde toplam 3.147,54 TL onarım bedelinin müvekkilinden tahsil edilerek araçta tamiratın yapıldığını, aracın serviste kaldığı beş günlük süre içinde de müvekkilince 500,00 TL ikame araç bedeli ödediğini, buna rağmen araçtaki arızaların devam etmesi üzerine sorunların giderilmesi, giderilmemesi halinde aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi için davalılara ihtar verilmiş ise de sonuç alınamadığını belirterek, ayıplı aracın iadesi ile araç bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davacıya iadesine, bu talep kabul edilmediği takdirde aracın ücretsiz olarak ayıpsız misli ile değiştirilmesine, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 3.147,54 TL araç onarım bedeli ve 500,00 TL ikame araç bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayalı olduğunu, 03.05.2017 tarihli raporun esas alınması gerektiğini, bilirkişi heyetinin değiştirilmesi talebinin dikkate alınmadığını, yakıt kirliliğine ilişkin bir kayıt tespit edilmediğini, bu konuda ispat yükünün davalıda olduğunu, malda gizli ayıp bulunduğunu ileri sürerek arz edilen ve re'sen nazara alınacak sebeplerle kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, gizli ayıp bulunduğu iddia edilen malın misli ile değiştirilmesi, mümkün olmaması halinde bedelinin iadesi istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, araçta gizli ayıp bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. 2. İlgili Hukuk 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 223 üncü maddesi 3....