Davalı T5 vekili istinaf dilekçesinde özetle, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, araçta ayıp veya üretim hatası bulunmadığını, araçta onarım işlemi gerektirecek arıza tespit edilmediğini, davanın kötü niyetli olarak açıldığını, terditli talebin usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayıpsız misliyle değişim veya bedel iadesi talebinin hakkaniyete aykırı olduğunu, araç iadesine ilişkin kararlarda araç kullanım bedelinin mahsubunun gerektiği, davanın reddi gerekirken kabulünü yasaya aykırı olduğunu, kararın kaldırılmasını istinaf etmiştir....

Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Davacı, sözleşmeden dönerek bedel iadesini talep etmiş olup davaya konu ayıplar nazara alındığında bedel iadesini gerektiren bir husus olmasa da çoğun içinde az da vardır kuralı gereğince anılan yasanın 4/2. maddesine göre davacının ücretsiz onarım ve bedel indirim hakkının olduğunun kabulü gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere toplanan deliller doğrultusunda bedel indirimi ve ücretsiz onarım hususları gözetilerek hakkaniyete uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu husus dikkate alınmadan eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : 6100 Sayılı HMK'nun 355/1 maddesi uyarınca, istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; Dava; ayıplı oyun parkı satışı iddiasına dayalı sözleşmeden dönülerek bedel iadesi ve maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur....

Mahkemece ; "...Dava araç satış işlemine konu aracın ayıplı olduğu iddiasına dayalı sözleşmeden dönme ile birlikte bedelin iadesi olmadığı takdirde onarım bedeli istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki noter satış sözleşmesinin 25/01/2019 tarihli olup, satış öncesi davacı tarafça yaptırılan ve satış öncesi yaptırıldığı davacı tarafça da kabul edilen oto ekspertiz firmasınca düzenlenen ekspertiz raporu ile dosya da keşif sonrası alınan 07/05/2019 tarihli bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesi ile; davaya konu aracın davacının almış olduğu tarih itibariyle üzerindeki mevcut hasarların davanın açıldığı tarih itibariyle mevcut olduğu, davacının aracı aldığı tarih öncesinde aracı ekspertize götürdüğü ve 25/01/2019 tarihinde düzenlenen ekspertiz raporu ile araç üzerinde satış sonrası belirlenen olumsuz bulguların tamamının davacının şuan ki şikayetlerinde mevcut olduğu anlaşılmıştır....

Her ne kadar hüküm tarihi itibariyle ayıplı aracın aynen yenisiyle değiştirilmesi mümkün değil ise de, ayıp nedeniyle araçta meydana gelen değer kaybının tazmini mümkün olup bu talep semenin tenzili talebi mahiyetindedir. 9- Davacı vekili yargılama sırasında ıslah dilekçesi vererek, yenilik doğurucu seçimlik hakkını “sözleşmeden dönme ve satım bedelinin iadesi” olarak değiştirmesi yukarıda açıklanan ilkeler ve yerleşmiş Yargıtay içtihatları doğrultusunda mümkün olmadığı ve davalı tarafın da hukuka aykırı şekilde yapılan ıslaha muvafakati olmadığı halde, ıslah talebi doğrultusunda karar veren İlk Derece Mahkemesi ve buna karşı istinaf isteminin esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararını doğru bulmadığımdan ve bozma kararı verilmesi gerektiğini düşündüğümden, kararı onayan Daire çoğunluğunun görüşlerine katılmıyorum....

Noterliği tarafından davalı tarafa ihtarname çekildiğini, ayıplı aracın aynı model ve marka yenisi ile değiştirilmesinin talep edildiğini, davalı tarafça taleplerine herhangi bir cevap verilmediğini belirterek, ayıplı satılan aracın geri alınarak aynı model araç ile değiştirilmesini bu mümkün olmadığı takdirde aradaki değer farkının taraflarına ödenmesini, ayıplı malın geri alınarak ödenen ücretin taraflarına iadesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı ... Servis ve Tic....

Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür” hükmünü getirmiştir. Somut olayda davacının 2.8.2005 tarihinde satın aldığı kameranın arızalanması üzerine davacının 25.8.2006 tarihinde servise başvurduğunda, kameranın lens motorunda arıza olduğu kendisine söylenip,tamirinin davacı tarafından talep edilmediği, dava dilekçesi ve tarafların beyanları ile dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu verilen dosyadaki bilirkişi raporunda,kameradaki bu arızanın üretimden kaynaklı gizli ayıp olduğu ve bu haliyle kullanılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bilirkişinin bu açıklamalarından kameranın, 4077 sayılı kanunun 4/1 maddesindeki anlamda ayıplı mal olduğu anlaşılmaktadır....

Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme.2. Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme.3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme.4. İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme.Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.Satıcı, alıcıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir.Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir.Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise alıcı, ancak sözleşmeden dönme veya satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme haklarından birini kullanabilir."...

Hukuk Dairesinin 17.12.2018 tarihli ve 2017/1208 E., 2018/2067 K. sayılı kararı ile; sözleşmeden dönme hâlinde birlikte ifa kuralı geçerli olduğundan mal bedelinin davacıya iadesine karar verilirken aynı zamanda tüm takyidatlardan arınmış şekilde ayıplı malın davalı-satıcıya iadesi yönünde hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılması ve davanın kısmen kabulü ile, davacı ile davalı ... Otomotiv San. ve Tic. A.Ş. arasındaki araç satışına ilişkin sözleşmenin ve davacı ile davalı ...Ş. arasındaki kredi sözleşmesinin iptaline, aracın tüm takyidatlarından arındırılarak davalı ... Otomotiv San. ve Tic. A.Ş.'ye iadesi ile birlikte, 26.204TL’nin davalı ...Ş.'den, 36.510TL’nin diğer davalılar ... Otomotiv San. ve Tic. A.Ş. ve ... Türk A.Ş.'den alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı tarafından davalılar ... Otomotiv San. ve Tic. A.Ş. ve ......

Davacı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı tüketicinin seçimlik hakkının kullanılması hususu hakkında davalı tarafından yapılan yorumların hatalı olduğunu; araçta gizli ayıp olmadığı, değer kaybı olmayacağından bahisle yerel mahkeme gerekçesinin hatalı olduğu ve üretim kaynaklı ayıp bulunmadığı iddialarının kabul edilemeyeceğini; davalının arıza nedeni ile aracın yetkili bayiye götürüldüğü, davalı firmaya getirilmediği iddiasının da dinlenilemeyeceğini belirterek; istinaf başvurusunun reddine, yerel mahkeme kararının onanmasına, karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: Düzce 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) 2019/200 Esas sayılı dosyası ve tüm dosya kapsamı. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava; taraflar arasındaki araç satış sözleşmesinden kaynaklanan ayıpsız misli ile değiştirilmesi, mümkün olmadığı takdirde sözleşmenin feshi ile ödenen satış bedelinin iadesi istemine ilişkindir....