Bu nedenle mahkemece, öncelikle tüm paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olan arsa payı karşılığı sözleşme ya da sözleşmelerin yapılıp yapılmadığının ve yapılan sözleşmeleri imzalamayan paydaşların sözleşme ya da sözleşmelere onay verip vermediğinin ve dolayısıyla tüm paydaş ve yükleniciyi bağlayıcı nitelikte arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bulunup bulunmadığının saptanması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin inşaat yapılması kararlaştırılan taşınmazın maliklerini ve yükleniciyi bağlayıcı olduğunun belirlenmesi durumunda ise; davacılara davada taraf olmayan diğer paydaşların davaya onaylarının alınması, onay vermeyenlerin de davaya katılması işlemlerinin yapılabilmesi için davacı tarafa uygun süre verilmesi ve bu işlemlerin yapılması durumunda sözleşmenin feshi davasının esasının incelenmesine geçilmesi zorunludur. Bu halde ceza şartı alacağı dışındaki dava konusu taleplerin incelenerek uyuşmazlığın çözüme bağlanması gerektiği açıktır....
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili şekilde feshine, istemle bağlı kalınarak 500,00 TL cezai şart alacağının davalıdan tahsiline, davacının menfi zarar ve manevi tazminat istemlerinin reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiş, ... .... Hukuk Dairesinin 08.....2010 tarih 2009/4955 Esas, 2010/6747 Karar sayılı ilamıyla, davacıların tüm davalının diğer temyiz istemlerinin reddine karar verilerek, ifaya ekli cezai şart niteliğinde olan davacının cezai şart isteminin, sözleşmenin geriye etkili feshi nedeniyle reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru görülmeyerek karar davalı yararına bozulmuş, bozmaya uyulmasına karar veren mahkemece, daha önce kesinleşen fesih ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına, menfi tazminat ve cezai şart isteminin reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir....
-K A R A R- Davacı vekili, arsa sahibi davalı ile yüklenici davacı arasında 21.10.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi akdolunduğunu, tüm edimlerini yerine getiren davacıya, davalı tarafından haksız yere azilname gönderildiğini ileri sürerek, yüklenicinin sözleşmede olmadığı halde davalının talebi üzerine döşediği doğalgaz tesisat masrafı 900,00 TL, davalının kusurundan kaynaklanan ve davacıya düşen daireleri tapu sahiplerine geç devretmesinden dolayı daire sahiplerine ödenen toplam 2.800,00 TL, haksız yere sözleşmenin feshinden dolayı şimdilik 1.000,00 TL cezai şartın ve mimar ... aracılığıyla davalıya ödediği 1.500,00 TL'nin ödenme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı tarafından davacı aleyhine açılan ... sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ve tapu iptal ve tescil istemli davada, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacı yükleniciye verilecek taşınmazdaki davacının 152/400 paylarına tedbir koydurduğu, tedbir kararıyla davacının mevcut dairelerini satamadığı, maddi kayba uğradığı ve maddi kaybının 453.352,91 TL olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 453.352,00 TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine dair verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 25.12.2014 gün, .... karar sayılı ilamı ile bozulmuştur. Bu kez, davacı vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre, HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir....
Mahkemece, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında akdolunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye düşen edimlerin davalı tarafından yerine getirilmediği gerekçesiyle, davacılara altı ay geç teslim edilen daireler nedeniyle yoksun kalınan kira alacağı 18.000,00 TL, dairelerdeki eksik işler bedeli olan 21.558,00 TL, ortak alanlarda yapılan eksik imalat nedeniyle 4.350,00 TL, sözleşmede belirtilen yüzölçümünden daha küçük daire yapılmış olması nedeniyle doğan gelir kaybı 27.000,00 TL'nin davalı taraftan tahsiline, davacılar aynen ifa talebinde bulunduğundan cezai şart istenemeyeceği gerekçesiyle, cezai şart isteminin reddine karar verilmiştir....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen kök ve ek bilirkişi raporu ile dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve düzenlenme şeklinde ek sözleşmeleri gereği yüklenici konumunda olan davalıların üstlendikleri bina yapımı işini sözleşmede belirlenen sürede tamamlayamadıkları, borçlarını ifada temerrüde düştükleri, davacıların sözleşmeleri ileriye etkili olarak feshetmeye ve sözleşme gereği cezai şart ve mahrum kaldıkları kira gelirlerini talebe hak kazandıkları, dava tarihi itibariyle davacıların 718.480,00 USD cezai şart alacağı ve 1.167.476,00 TL kira gelir kaybı talep edebilecekleri, davalıların tacir olmaları göz önüne alındığında belirlenen cezai şart tutarından indirim yapılmasının yerinde olmayacağı, kaldı ki davalıların belirlenen cezai şart alacağının ekonomik açıdan mahvına yol açacağını kanıtlayamadıkları gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; "..Davacı davalı ile aralarında yaptığı kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği davalının edimlerini yerine getirmediği iddiasıyla, sözleşmede belirlenen 20.000,00 TL cezai şartın tahsili için ilamsız icra takibi yapmış olup 20.000,00 TL alacağı olduğunu ispat yükü davacı üzerindedir. Davacı ve davalı arasında 13/07/2013 tarihli adi yazılı şekilde yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi incelendiğinde, taşınmaz satış vaadinin adi yazılı şekilde yapıldığı, davacının sözleşme gereği devretmesi gereken tapu devrini gerçekleştirmediğinden adi yazılı şekilde yapılan taşınmaz satış vaadi sözleşmesi niteliğinde olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olmadığı, zira taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapuda resmi şekilde yapılmasının geçerlilik şartı olduğu, geçerli şekilde yapılmayan satış vaadi sözleşmesine göre düzenlenen cezai şartın da geçerli olmayacağı anlaşılmıştır....
-Davacı yüklenici vekili cezai şart isteminin yanında, ... .... Noterliği’nin 02 Mart 2007 gün 5943 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat ve düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine ek düzenleme şeklindeki sözleşmesine dayalı olarak ... ..... ... pafta ... ada 55 parsel sayılı taşınmazın %55 payının tapu kaydının iptâli ve tescili isteminde de bulunmuştur. Sözkonusu ek sözleşmenin .... maddesinde %49 payın iş bedeli karşılığı devredileceği kararlaştırılmış, aynı maddenin .... fıkrasında da %... payın 415.000,00 TL bedelle satışı vaad edilmiş ve bedelin arsa sahibine nakden ödendiği kabul edilmiştir....
Davalı vekili, sözleşmenin müvekkilince tek taraflı olarak fesh edildiğini, inşaat yapımı için arsaların yeterli m² ye ulaşmadığını ve sözleşmenin başlagıçtan itibaren imkansız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; davacının hissedar olduğu dava konusu 3245 ada 4 parsel sayılı taşınmazdaki 1/2 hissesine karşılık davalı kooperatif ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı, ancak taşınmazda hissedar olan dava dışı Gazi Kılıç ile davalı kooperatifin herhangi bir sözleşmesinin bulunmadığı, bu nedenle dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TBK nun 27. maddesi gereği objektif imkansızlığın bulunduğu, tüm arsa sahipleri ile yapılmayan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz olduğu, bu sözleşme uyarınca menfi ve müsbet zarar talebinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir....
Kuşkusuz yüklenicinin teslimden sonraki borcu, ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam edeceğinden yüklenici eserdeki ayıp ve eksikliklerden ve koşulları yerinde ise arsa sahibinin cezai şart alacağı ile sözleşmedeki diğer alacaklarından ve ayrıca kanundan kaynaklanan alacaklarından da sorumludur. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafı olan yüklenici yukarıda sayılan edimleri yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hak sebebiyle arsa payı veya bağımsız bölümün devrini ondan isteyebilir. Sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici, borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin Borçlar Kanunu'nun 106/2. maddesince seçimlik hakkı doğar....
