"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi _K A R A R_ Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları arasındaki tapu iptali tescil ve sözleşmenin feshi istemine ilişkin olduğundan, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 14.maddesi gereğince temyiz incelemesi 15.Hukuk Dairesine ait bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen nedenle dosyanın görevli sözü edilen Yüksek Daire Başkanlığına gönderilmesine, 11.11.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun .... maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Somut olayda, uyuşmazlık konusu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi adi yazılı şekilde yapılmış ise de, arsa sahiplerince tapu devri edimi yerine getirilmiş olmakla artık sözleşmenin tarafları bağladığının kabûlü gerekir. Esasen bozma ilamında da bu husus vurgulanmıştır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir....
Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemine ilişkindir. TMK'nın 692. maddesi gereğince, paylı taşınmaz malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Öncelikle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "Onay" verilmesi zorunludur....
Davacı, 19.09.2005 tarihli celsesinde talebini ıslah ile alacak davasına dönüştürmüştür. Davalı arsa sahipleri, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshedildiğini, açılan davanın reddini savunmuştur. Davalı yüklenici şirket, savunmada bulunmamıştır. Mahkemece, dava reddedilmiştir. Hükmü, davacı temyiz etmiştir. Gerçekten, davalılar arasındaki 19.06.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükmen geriye etkili olarak feshedilmiş, hüküm Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Geriye etkili fesihte, ileriye etkili fesihte olduğu gibi yükleniciye işin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusu verilmez. Feshin tasfiyesi arsa sahiplerinin yükleniciye yaptığı kadar iş bedelini sebepsiz zenginleşmeye dayanarak ödemesi suretiyle yapılır. Dolayısıyla, feshin tasfiye işlemleri yapılmamışsa işin yüklenicisi arsa sahiplerinden sebepsiz zenginleşmeye dayanarak alacak talebinde bulunabilir....
Davalılar arsa sahibi vekili, davalı yüklenici ile davacının anlaşmalı olarak davalı arsa sahiplerini mağdur etmek istediklerini, davacının yükleniciden satın aldığı daireyi kullandığını, davacının İİK'nın 89/1. maddesi gereğince haciz ihbarnamesi göndermesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davacının, davalı yüklenicinin halefi olup, onun talep edebileceği kadar hak isteyebileceği, feshedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 10/b maddesinde fesih halinde yüklenicinin hiçbir hak talep edemeyeceğinin düzenlendiği, bu durumda davacının da alacak talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir Davalılar arasındaki 21.08.2000 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, Kandıra Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/137 esas sayılı dava dosyası ile geriye etkili olarak feshedilmiştir....
Tüm arsa sahipleri tarafından fesih ihtarı gönderilmediğine göre tarafların tamamının arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi konusunda iradelerinin birleştiğinden sözedilemez. Bu durumda sözleşmenin tarafı olan tüm kişiler ile ölü olanlar yönünden mirasçıları davanın tarafı olarak yer aldıktan sonra karşı davadaki sözleşmenin feshi istemi konusunda bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda hüküm kurulmadan davanın sonuçlandırılması doğru olmamıştır. 2-Yüklenici tarafından açılan davada davalı gösterilen ...’in davanın açılmasından önce 16.10.1999 tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır. Ölü kişi hakkında dava açılması mümkün değildir. Böyle bir durumda mirasçıları hakkında ayrıca dava açılıp, dosya ile birleştirilmesi ve yargılamanın bu şekilde sürdürülmesi gerekir....
Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi 818 sayılı Borçlar Kanununun 81. maddesi (6098 Sayılı TBK.’nun 97. maddesi) hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz....
İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde; Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi, tapu iptali ve tescil ve takyidatın (hacizlerin) terkini davasıdır. Davacı ile davalı müteahhit T16 arasında Sivas ili Merkez ilçesi Altuntabak mahallesinde bulunan 604 ada 14 parsel sayılı taşınmaz hakkında 04/06/2018 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş ve davacı bu sözleşme uyarınca taşınmazdaki payını resmi yolla davalıya devretmiştir. Davacı ile davalı T16 arasında 604 ada 14 parsel sayılı taşınmaz için 52.470,00 TL sözleşme bedelli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış olup devredilen hisse 7513/14907'dir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında görülen alacak davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 20.04.2015 gün ve 2015/2566 Esas, 2015/2723 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi asıl ve birleşen davada davacılar vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü. - KARAR - Asıl davada davacı vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, davalı arsa sahibince feshedildiğini, ancak arsa üzerindeki 185.375,00 TL değerindeki imalatın bedelinin ödenmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100.000,00 TL'nin, akdin feshi tarihinden itibaren ticari faizi, bunun mümkün olmaması halinde yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir....
Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/133 esas sayılı dosyasında sözleşmeye konu 9166 ada 5 parsel sayılı henüz üzerinde inşaata başlanmamış arsanın iadesi istemiyle açılan dava aynı zamanda taraflar arasındaki adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi isteğini de zımnen içermektedir. Bilindiği üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi halinde tarafların birbirlerine verdiklerini geri istemeleri mümkün iken ileri etkili fesih halinde inşaatın tamamlanma seviyesine göre sözleşmenin tasfiyesi söz konusu olacaktır. Ancak mahkemece tüm parseller üzerindeki mevcut inşaat seviyesi projenin bütününe göre belirlenip sözleşme feshedilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi mümkün değildir....
