"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davalı yüklenici tarafından fesih talebi kabul edilmediğinden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün olmadığı, davada davacı arsa sahiplerince arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi isteminin bulunmadığı, eda davası açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığından, sözleşmenin haklı nedenle fesih edildiğinin tesbiti talebinin reddinde de isabetsizlik bulunmamasına göre sonucu itibari ile doğru olan hükmün ONANMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı ...'...

Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Somut olayda, uyuşmazlık konusu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi adi yazılı şekilde yapılmış ise de, arsa sahiplerince tapu devri edimi yerine getirilmiş olmakla artık sözleşmenin tarafları bağladığının kabûlü gerekir. Esasen bozma ilamında da bu husus vurgulanmıştır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir....

Mahkemece, davanın kabulü ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin davacı yönünden geriye etkili olarak kısmen feshine, davalılar adına kayıtlı bağımsız bölüm tapularının iptali ile davacı adına kayıt ve tesciline, davalı ... İnşaat..Ltd. Şti.’nin inşaattan el çektirilmesine dair verilen kararın, davacı vekili ile davalılardan ... ve ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 05.03.2019 tarihli, 2016/2880 Esas ve 2019/837 Karar sayılı ilamı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin iki ayrı parsel hakkında düzenlendiği, sözleşmenin feshi talep edilmiş olmakla verilecek fesih kararının diğer parsel sahiplerinin haklarını da etkileyeceği gerekçesiyle dava dışı diğer arsa sahibinin davaya dahil edilmesi için hükmün bozulmasına karar verilmiştir....

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptal ile tescili istemine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 25.01.1984 gün 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır....

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler....

Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, karşılıklı hak ve borçları içeren tam iki yanlı sözleşmelerdendir. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, tapulu taşınmazın ya da tapulu taşınmaz payının temlikini içerdiğinden, geriye ya da ileriye etkili olarak feshine, kural olarak mahkemece karar verilebilir. Ancak, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, taraflarının iradelerinin birleşimiyle de fesih olunabilir. Somut olayda, sözleşmelerin feshine yönelik olarak taraf iradelerinin birleşmiş olduğu anlaşılamamaktadır. Davanın yargılaması aşamasında sözleşmelerin feshi hususunun açıklığa kavuşturulabilmesi için taraflar, mahkemece isticvap olunabilir (HUMK.m.213). Tarafların sözleşmelerin feshini oybirliği ile kabul etmiş olmaları durumunda; mahkemece bu sebeple feshe karar verilebilir....

b) Birleşen 2012/538 E. sayılı dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir. Davacı arsa sahibi ... ile davalı yüklenici şirket arasındaki 07.02.2008 tarihli sözleşme uyarınca, davacı yüklenici şirkete ait olacağı kararlaştırılan B blok 10 no'lu bağımsız bölüm, yüklenici şirket tarafından, davalı ...'a satılarak tapuda devredilmiş olup, davacı arsa sahibi, eldeki davada, hem yüklenici ile aralarındaki harici satış sözleşmesine ve hem de yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğinden bahisle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi nedenine dayalı olarak bu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile adına tescilini talep etmiştir. Mahkemece, isabetli olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi gerekçesine dayalı olarak talebin kabulüne, harici olarak yapılan taşınmaz satış sözleşmesinin geçerli olmadığı gerekçesine dayalı olarak da reddine karar verilmiştir....

Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince; arsa sahipleri ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi için arsa sahipleri tarafından açılan dava sonucunda ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/359 Esas, 2011/546 Karar sayılı kararı ile sözleşmenin ileriye etkili şekilde feshi ile birlikte davacının, yükleniciden ......

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, işin %86,06 seviyesinde tamamlandığı, önceki yüklenici tarafından yapılan ruhsat ve projeye aykırı imalatlar, davacı arsa sahibi ile yine önceki yüklenici arasındaki ihtilaflar ve bölgede yaz aylarında uygulanan inşaat yasağı nedeniyle teslimin gecikmesinde, davalı yüklenicilere atfı kâbil bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ile tapu iptal ve tescil istemlerine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir....

Bozma ilamına uyalarak yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, sözleşmeye konu taşınmazların davalı yükleniciye devredildiği, ancak davalının inşaat yapma edimini yerine getirmediği, arsa üzerine yapılan inşaatın % 0,... seviyesinde kaldığı, bu itibarla, davacı arsa sahiplerinin, sözleşmenin feshi ile tapu iptal ve tescil isteminde haklı oldukları, ancak, yüklenicinin borcu nedeniyle üçüncü kişilere satıldığı tespit edilen taşınmazlar yönünden tapu iptal ve tescil isteminde bulunamayacakları gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile ....02.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, davalı adına kayıtlı bulunan 2998 ada ... ve 3020 ada ... no'lu parsellerin tapu kaydının iptali ile davacı ... adına tesciline, diğer taşınmazlara yönelik istemlerin reddine karar verilmiştir. ....