Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; 19.06.1997 tarihli sözleşmenin feshi sonucu arsa sahiplerinin yükleniciye yaptığı iş sebebiyle ve tasfiye amacıyla ödemede bulunup bulunmadığını saptamak, ödeme yapılmamışsa yüklenicinin 19.06.1997 tarihli sözleşme doğrultusunda yaptığı inşaatın getirilen fiziki seviyeye göre değerini saptamak ve davacının icra dosyasındaki alacak miktarı ile sınırlı olmak üzere bu alacağa hükmetmek olmalıdır. Yapılan bu saptama ve özellikle davacının ıslah talebi bir yana bırakılarak davalı şirkette yeni bir yetkili ataması yapılmadığından 3 yıllık süre bitimine rağmen şirketteki görevi sona ermeyen ... 3 yıl için seçildiğinden bu süre de davalı şirket yetkilisinin icra takibine konu alacağı borç olarak kabul ettiği 15.11.2001 tarihinden önce dolduğundan bahisle davanın eksik inceleme ve araştırmayla reddi doğru olmamıştır. Karar açıklanan nedenle bozulmalıdır....

Davacı arsa sahipleri geriye etkili fesih talep edebilecekken, ileriye etkili fesih talep ettiklerine göre, koşulların oluşması halinde gecikme tazminatının da istenebileceği dikkate alındığında; mahkemece yapılan işin seviyesinin belirlenerek ileri etkili feshe yönelik hüküm kurulması gerekirken hatalı değerlendirme ile davacının gecikme tazminatı istemesi nedeni ile davacıların seçimlik hakkını aktin ifası yönünde kullandığı ve yükleniciye, yeniden inşaatı tamamlanması için süre vermeden sözleşmenin feshi istenemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. O halde mahkemece yapılacak iş; Yargıtay (Kapatılan) 15....

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında asıl ve ek sözleşme uyarınca arsa sahibine verilmesi gereken 60 dairenin 01.02.2006 tarihinde teslimi gerekirken teslim edilmediği, ortak alanlar ile davacıya ait bağımsız bölümlerde 373.050,00 TL eksik ve kusurlu iş bulunduğu, yapı ruhsatlarının yenilenmesi giderleriyle birlikte bu miktarın toplam 389.670,00 TL olduğu, ayrıca 4 yıl 7 ay 17 gün gecikme nedeniyle davacının 1.950.390,00 TL gecikme tazminatı alacağı bulunduğu, iskana bırakılan 8 dairenin değerinin değeri olan 950.000,00 TL'nin mahsubu gerektiği, ancak arsa sahibince yapılması gereken bir kısım imalatın yapılmaması nedeniyle yüklenicinin edimini yerine getirmesi halinde dahi yapı kullanım izin belgesinin alınmayacağından tarafların müterafik kusurlu olduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın ıslah edilmiş şekli ile kısmen kabulüne, sözleşmenin ileriye yönelik olarak feshine, 389.670,00 TL eksik ve kusurlu imalat...

Mahkemece, toplam inşaat seviyesinin %67 olduğu, buna göre yüklenicinin 10 adet bağımsız bölüme hak kazandığı, davacı arsa sahiplerince yükleniciye 8 adet bağımsız bölümün tapusunun devredildiği, %33 oranındaki eksik iş de göz önünde bulundurulduğunda, yükleniciye devri gereken geriye kalan iki adet bağımsız bölümün toplam değerinin 187.600,00 TL olduğunun, buna karşılık davacı arsa sahiplerinin de dava konusu etmedikleri kira alacağı ile atiye bıraktıkları eksik iş ve nesafet farkı alacakları bulunduğunun tespitine dair verilen karar, davalı vekilinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 18.09.2015 tarih ve 2015/4452 Esas, 2015/5980 Karar sayılı ilamıyla, taraf iradeleri sözleşmenin ileriye etkili fesih yönünde birleştiğinden, yüklenicinin yaptığı imalatın seviyesine göre bağımsız bölüm tapusu, bu mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz talep edebileceği, tasfiyenin bu surette gerçekleştirilmesi gerektiği, somut olayda, inşaat seviyesinin...

Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri,yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz....

Kararı, davalı vekili, Fer’i müdahiller vekilleri temyiz etmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yanında temyiz eden fer'i müdahil vekillerinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2) Dava, Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve gecikme cezasının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine ve gecikme tazminatının tahsiline karar verilmiştir. Fesih isteminin yanında dava konusu edilen gecikme tazminatı müspet zarar niteliğinde olup, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece sözleşmenin geriye etkili feshiyle birlikte istenemez. Bu nedenle gecikme tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, belirtilen sebeple hükmün bozulması gerekmiştir....

Mahkemece, ortaya çıkan bu yeni durum karşısında, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, inşaatın geldiği seviyenin ve yüklenicinin edimlerini ne oranda ifa ettiğinin tespit edilmesi, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde feshin ileriye etkili mi geriye etkili mi olacağının tartışılıp değerlendirilmesi, yargılama harç ve giderlerinden sorumluluğun dava tarihindeki haklılık durumuna göre saptanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, bir kısım davalılar vekilinin temyiz istemlerinin kabulü ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 15.09.2021 ..., 2021/56E. 2021/1281K sayılı kararının BOZULMASINA, Takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin, davacıdan alınıp davalı ..., davalı ..., davalı ... Katılım A.Ş., davalı ... ve ...'...

Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların inşaatın fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz....

Yukarıda değinildiği üzere ileriye etkili fesihte taraflara ait bağımsız bölümlerin ve bunların arsa paylarının tesbitiyle, yükleniciye hakettiği oranda tapu payı verilerek fazlası varsa bunların iadesi gerektiği belirtilerek tasfiyenin de yapılması zorunludur. Bu husus gözetilmeden uyuşmazlık ortada bırakılarak ileriye etkili fesih kararı verilmesi usul ve yasaya, Dairemizin yerleşen uygulamasına, İçtihadı Birleştirme kararına aykırı olmuştur....

Zira, inşaat tamamlanmış veya kabulden kaçınılmayacak bir seviyeye getirilmişse, sözleşmenin feshini istemek iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, iptal edilecek tapu kaydı oranı da ileriye etkili feshin sonuçlarına göre belirlenecektir. Bu bakımdan mahkemece öncelikle, gerek duyulursa yerinde yeniden keşif de yapılarak bilirkişiye inşaatın ne aşamada olduğu, getirildiği seviye ve eksiklikler varsa bunların ne olduğu ayrıntılı olarak incelettirilmeli ve rapor alınmalıdır. Bundan sonra sözleşmenin feshi gerekip gerekmediği, gerekiyorsa feshin geriye veya ileriye etkili yapılacağı değerlendirilmeli, diğer istek kalemleri de bunun sonucuna uygun hüküm altına alınmalıdır. Bu yönler üzerinde durulmadan eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde hükme varılması yanlıştır....