Mahkemece, toplam inşaat seviyesinin %67 olduğu, buna göre yüklenicinin 10 adet bağımsız bölüme hak kazandığı, davacı arsa sahiplerince yükleniciye 8 adet bağımsız bölümün tapusunun devredildiği, %33 oranındaki eksik iş de göz önünde bulundurulduğunda, yükleniciye devri gereken geriye kalan iki adet bağımsız bölümün toplam değerinin 187.600,00 TL olduğunun, buna karşılık davacı arsa sahiplerinin de dava konusu etmedikleri kira alacağı ile atiye bıraktıkları eksik iş ve nesafet farkı alacakları bulunduğunun tespitine dair verilen karar, davalı vekilinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 18.09.2015 tarih ve 2015/4452 Esas, 2015/5980 Karar sayılı ilamıyla, taraf iradeleri sözleşmenin ileriye etkili fesih yönünde birleştiğinden, yüklenicinin yaptığı imalatın seviyesine göre bağımsız bölüm tapusu, bu mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz talep edebileceği, tasfiyenin bu surette gerçekleştirilmesi gerektiği, somut olayda, inşaat seviyesinin...

Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri,yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz....

Mahkemece, ortaya çıkan bu yeni durum karşısında, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, inşaatın geldiği seviyenin ve yüklenicinin edimlerini ne oranda ifa ettiğinin tespit edilmesi, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde feshin ileriye etkili mi geriye etkili mi olacağının tartışılıp değerlendirilmesi, yargılama harç ve giderlerinden sorumluluğun dava tarihindeki haklılık durumuna göre saptanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, bir kısım davalılar vekilinin temyiz istemlerinin kabulü ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 15.09.2021 ..., 2021/56E. 2021/1281K sayılı kararının BOZULMASINA, Takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin, davacıdan alınıp davalı ..., davalı ..., davalı ... Katılım A.Ş., davalı ... ve ...'...

Yukarıda değinildiği üzere ileriye etkili fesihte taraflara ait bağımsız bölümlerin ve bunların arsa paylarının tesbitiyle, yükleniciye hakettiği oranda tapu payı verilerek fazlası varsa bunların iadesi gerektiği belirtilerek tasfiyenin de yapılması zorunludur. Bu husus gözetilmeden uyuşmazlık ortada bırakılarak ileriye etkili fesih kararı verilmesi usul ve yasaya, Dairemizin yerleşen uygulamasına, İçtihadı Birleştirme kararına aykırı olmuştur....

Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Eserde eksik ve kusurlu işler varsa bunların inşaatın fiziki oranı belirlerken gözetilmesi gerekir. Çünkü yüklenici ancak yaptığı imalat kadarının bedelini (arsa yapının devrini) talep edebilir. İleriye etkili fesihte yapıdaki eksik ve kusurlar inşaatın seviye tespitinde değerlendilerek yükleniciye bu oranda daha az tapu devri yapılacağından tasfiyede sorun yaratmaz....

Kararı, davalı vekili, Fer’i müdahiller vekilleri temyiz etmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yanında temyiz eden fer'i müdahil vekillerinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2) Dava, Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve gecikme cezasının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine ve gecikme tazminatının tahsiline karar verilmiştir. Fesih isteminin yanında dava konusu edilen gecikme tazminatı müspet zarar niteliğinde olup, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece sözleşmenin geriye etkili feshiyle birlikte istenemez. Bu nedenle gecikme tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, belirtilen sebeple hükmün bozulması gerekmiştir....

Zira, inşaat tamamlanmış veya kabulden kaçınılmayacak bir seviyeye getirilmişse, sözleşmenin feshini istemek iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, iptal edilecek tapu kaydı oranı da ileriye etkili feshin sonuçlarına göre belirlenecektir. Bu bakımdan mahkemece öncelikle, gerek duyulursa yerinde yeniden keşif de yapılarak bilirkişiye inşaatın ne aşamada olduğu, getirildiği seviye ve eksiklikler varsa bunların ne olduğu ayrıntılı olarak incelettirilmeli ve rapor alınmalıdır. Bundan sonra sözleşmenin feshi gerekip gerekmediği, gerekiyorsa feshin geriye veya ileriye etkili yapılacağı değerlendirilmeli, diğer istek kalemleri de bunun sonucuna uygun hüküm altına alınmalıdır. Bu yönler üzerinde durulmadan eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde hükme varılması yanlıştır....

Bu durumda mahkemece, dava konusu inşaatla ilgili, işlem dosyası ve tasdikli projeler ile ruhsatların ilgili belediyesinden celp edildikten sonra, mahallinde konusunda uzman iki inşaat ve yorumda yardımcı olmak üzere bir hukukçudan oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahalline keşif ve bilirkişi incelemesi yapılıp inşaatın sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsat ve imara uygun yapılıp yapılmadığı, yüklenicinin üstlendiği edimlere göre inşaatın getirildiği aşama konusunda rapor alınıp inşaatın seviyesine göre 1983/3 Esas, 1984/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih ve tasfiye koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği saptanarak tesbit edilecek seviyeye göre akdîn ileriye etkili feshi gerekiyorsa tamamlanan işlere tekabül eden nisbette tapu iptâli ve yüklenici adına tescil kararı verilerek işin tasfiye edilmesi ve her halükarda birleşen karşı davanın açıldığı tarih itibariyle davasında haklı olduğundan yüklenicinin birleşen davada yargılama...

Borcun yerine getirilmemesi halinde alacaklıya, üç seçimlik hak verilmiştir: bunlar 1- Her zaman gecikmiş işi yerine getirme (ifayı) ve gecikme tazminatı isteme; 2- Sözleşmenin yerine getirilmesinden vazgeçilerek olumlu (müsbet) zararını isteme; 3- Sözleşmeden dönme (fesih) ve olumsuz (menfi) zararı isteme olarak açıklanmıştır. Mahkemece öncelikli olarak inşaatın seviyesinin belirlenmesi ve davacı arsa sahibine seçimlik hakların sorulması gerekmektedir. İnşaatın %90 oranının altında ise sözleşmenin geriye etkili feshini talep edebilecek olan davacı arsa sahibinin sözleşmenin ileriye etkili feshini talep ettiği durumlarda, imalâtın gerçekleşme seviyesine bakılmaksızın akdin ileriye etkili feshine, sözleşmenin tasfiyesine ve teslimi gereken tarihten ileriye etkili feshin talep edildiği tarihe kadar koşulları gerçekleşmişse gecikme tazminatına ve kendisine ait bağımsız bölümlerin tesbiti isteyebilecektir....

K. sayılı ve 20.05.2019 tarihli kararı ile "Mahkemenin gerekçesinde de belirtildiği gibi somut olayda gerçekleştirilen imalât oranına göre ileriye etkili fesih koşulları oluşmamış ve ilk kararı davacı arsa sahiplerinin temyiz etmemesi nedeniyle yüklenici yararına usuli kazanılmış hak oluştuğundan ileriye etkili fesih kararı verilmesi gerekir ise de ileriye etkili fesih kararı verilirken yüklenicinin eksik ve kusurlar da dikkate alınıp düşülmek suretiyle kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile üstlendiği işlerin tamamına göre gerçekleştirdiği imalâtın fiziki oranı tespiti ve bu oranın sözleşmede kararlaştırılan paylaşım durumuna göre yükleniciye kalan arsa payı ya da bağımsız bölüm sayısına uygulanarak yüklenicinin hakettiği arsa payı ya da bağımsız bölümlerin yükleniciye bırakılarak yüklenicinin hak etmediği arsa payları ve bağımsız bölümün arsa sahibinde kalacak şekilde infazı kabil karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile sadece ileriye dönük fesih kararı verilip tasfiyeye...