Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; kamulaştırmasız el atma davalarında yalnızca taşınmaza fiilen el atan idareye yöneltilebileceği, dava konusu taşınmazın belediye sınırları içinde kalması da el atmanın kanıtı olmayacağını ve fiili el atmadan bahsedilemeyeceğini, taşınmazın halen davacı uhdesinde olduğunu, el atma şartlarının oluşmadığını, kamusal hizmete tahsis edilmediğini ayrıca talep edilen tazminat miktarı, arsa m² birim fiyatı günün ekonomik şartlarına, yaşanmakta olan ekonomik daralmaya taşınmazın bulunduğu çevreye, taşınmazın miktarının ve imar durumunun taşınmaza getireceği kısıtlamaya göre çok yüksek olduğunu bildirmiş, davanın reddini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Dava konusu Bursa ili Osmangazi ilçesi Hamitler MH. 6390 ada 63 parselin m² birim bedeli 608,40 TL/m² bulunup, kamulaştırmasız el atma tazminatı olarak 667.901,52 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir....
Madde uyarınca düzenleme ortaklık payı olan %40'lık içinde kalıp kalmadığının tespiti gerektiğini, bu pay içinde kalıyorsa tazminat talebinin söz konusu olamayacağını, el atılan tarihte el atılan yerin ana arterde mi yoksa ara arterde mi kaldığının tespiti gerektiğin, el atılan kısmından geriye kalan miktarda yol ve kaldırım çalışması nedeniyle kalan kısmın değerleneceğini, el atılan kısmın ise yol olarak kullanılması halinde terkini, terkin tescilinin yapılmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletimesini talep edilerek davanın reddini istemiştir....
Şöyle ki; Sanık Abdulhakim aşamalardaki tüm savunmalarında, hakkında karar kesinleşen sanık M.A. ile aynı okulda çalıştıklarını, Mesut’a borcu olduğunu, ödeyememesi nedeniyle yakalandığında kendinin de adını verdiğini, el bombası ile bir ilgisinin bulunmadığını savunmuştur. Dosyada bulunan 28/07/2013 tarihli araştırma tutanağında, hakkında karar kesinleşen sanık M. A.’nin Suriye’den temin ettiği el bombalarını satmaya çalıştığı yönünde bilgiler alınması üzerine soruşturmaya başlanılmış, gizli soruş- turmacının azmettirmesi üzerine sanık Mesut’un gizli soruşturmacıya bir adet el bombası sattığı, 154 adet daha el bombası temini için Mesut ile gizli soruşturmacının anlaştıkları ancak Mesut’un el bombalarını temin edememesi nedeniyle teslimatın yapılamadığı anlaşılmaktadır....
Teknik bilirkişi raporunda dava konusu parselin imar yolu olarak ayrıldığı belirtilmiş ancak taşınmaza fiilen el atılıp atılmadığı, ne şekilde el atıldığı, yol olarak kullanılması amacıyla taşınmaz üzerinde düzenleme yapılıp yapılmadığı, stablize yolun yayaların gelip geçmesi ile oluşan bir yol olup olmadığı hususlarında bir tespitte bulunulmadan mahkemece kamulaştırmasız el atma nedeniyle bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir....
Kamulaştırmasız el atma davalarında; el atmanın önlenmesi talebi yanında eski hale iade istemi bulunması durumunda, el atılan taşınmazların niteliği belirlenerek zemin değeri hesaplandıktan sonra bu değer eski hale getirme bedelinden veya kâl istenmesi halinde oluşacak zarardan az ise, zemin bedelinin davacıya ödenmesine ve el atılan bölümün tapusunun iptali ile niteliğine göre idare adına tescil veya terkinine karar verilmesi, zemin değerinin fazla çıkması halinde ise, davalı idarenin taşınmaza el atmasının önlenmesine ve hesaplanan eski hale getirme bedelinin de davalı idareden tahsiline karar verilmesi gerekir....
Mahallesi 22201 ada 26 parsel sayılı taşınmazın kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı olarak bedelinin ve ecrimisilin tahsili istenilmiştir. Mahkemece dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Y A R G I T A Y K A R A R I Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Davacı vekili dava dilekçesinde, 491 m² miktarındaki 22201 ada 26 parsel sayılı taşınmaza yol yapılmak suretiyle fiilen ve hukuken el atıldığı ileri sürerek kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı olarak taşınmaz bedelinin ve ecrimisilin tahsilini istemiş, mahkemece taşınmazın 213,80 m² lik kısmına fiilen el atıldığı kabul edilerek bu kısımla ilgili davanın tefrik edilip hukuki el atma yönünden bakılan eldeki dava dosyasında ise dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiştir....
Teknik bilirkişi raporunda dava konusu parselin 2.Derece Arkeolojik Sit alanında kaldığı belirtilmiş, ancak taşınmaza fiilen el atılıp atılmadığı, ne şekilde el atıldığı hususlarında bir tespitte bulunulmamış, bilirkişi kurulu raporunda ise, dava konusu taşınmazın kapalı olduğundan dışardan inceleme yapıldığı, 2.Derece Sit alanında kalan taşınmazın konut alanlı bölgede olduğu ancak inşaat yasağı bulunduğundan davacının taşınmazdan yararlanma olanağı kalmadığı gerekçesiyle bedel belirlenmiş, mahkemece de kamulaştırmasız el atma nedeniyle bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir....
Dosyada bulunan kanıt ve belgelerden 632 m2 yüzölçümlü dava konusu taşınmazın .../1000 ölçekli imar planında 232 m2'lik kısmının yolda 400 m2'lik bölümünün ise konut alanında kaldığı ve davalı idare tarafından taşınmazın planda yol gövdesinde kalan kısmının tamamı ile konut alanında kalan 76 m2'lik bölümü olmak üzere toplam 308 m2'lik alana fiilen yol yapılarak el atıldığı, el atma öncesinde de taşınmazın ancak bitişik 1412 parsel ile tevhit edilerek yapılaşma imkanının bulunduğu anlaşılmıştır. Bu durumda; dava konusu taşınmazın el atma öncesi de bitişik parselle tevhit edilmeksizin yapılaşma imkanı olmadığı ve konut alanında kalan kısmının da 76 m2'lik blümüne el atıldığı nazara alındığında, taşınmazın kamulaştırmasız el atmadan arta kalan bölümündeki değer kaybı oranının % ...'...
Mahkemece; her ne kadar dava tarihinde yürürlükte olan kanun maddesinde el yazısı ile vasiyetnamede düzenleme yeri zorunlu unsur değil ise de, şekil şartları yönünden vasiyetnamenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği, düzenleme yerini içermeyen el yazısı vasiyetnamenin şekil şartlarını taşımadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. 4722 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 17. maddesi uyarınca; mirasçılık ve mirasın geçişi, mirasbırakanın ölümü tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir. Dava, 12.06.2013 tarihinde ölen murise ait el yazılı vasiyetnamelerin iptaline aksi takdirde tenkis istemine ilişkindir (TMK. md. 557, 573). Miras bırakan; el yazılı vasiyetnameyi, baştan sonuna kadar kendi el yazısıyla yazmalı ve el yazısı ile imzalamalıdır. Mühür, parmak izi imza yerine geçmez....
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; el atma tarihi 1983 sonrası olduğundan nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, ileri sürmüştür. Davalı T3 vekili istinaf dilekçesinde özetle; ağaçlandırma peyzaj sorumluluğun kendilerine yükletilemeyeceğini, el atan idarenin ve sorumlu idarenin tespit edilmesi gerektiğini, yolun 2004 yılında İstanbul Büyükşehir Belediyesine devredildiğini, el atma tarihi tespit edilmeden hüküm kurulduğunu, el atma tarihindeki niteliklerinin dikkate alınması gerektiğini, emsal uygulamasının hatalı olduğunu, ileri sürmüştür. BELGE VE DELİLLER : Dava ve cevap dilekçeleri, tapu kayıtları, resim kurumlara yazılan müzekkerelere verilen cevabi yazılar, kamulaştırma belgeleri, keşif ve sonrasında alınan fen ve bilirkişi kurulu raporları....
