Mirasçılıktan çıkarılanın çıkarma tasarrufuna itiraz etmemesi durumunda da iflâs idaresi veya alacaklılar, aynı koşullarla tenkis davası açabilirler." şeklinde, yine aynı kanunun 563. maddesinde; "Tenkis, mirasbırakanın arzusunun başka türlü olduğu tasarruftan anlaşılmadıkça, mirasçı atanması yoluyla veya diğer bir ölüme bağlı tasarrufla elde edilen kazandırmaların tamamında, orantılı olarak yapılır....

Davalılara yapılan tasarrufun değeri ile davalılara yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda ( sabit tenkis oranı ) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olmayacağı ( TMK.md.564 ) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan, davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz....

O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir....

Hâl böyle olunca; yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak tenkis hesabının usulünce yapılması,sabit tenkis oranının belirlenmesi,dava konusu taşınmazların karar tarihindeki veya karar tarihine en yakın tarihteki rayice göre değerlerinin keşfen saptanması , sabit tenkis oranı da dikkate alınarak mirasbırakanın tasarruf oranının belirlenmesi ve dava konusu taşınmazların tasarruf oranı içinde kalan kısmının, taşınmazların karar tarihindeki veya karar tarihine en yakın tarihteki rayice göre değeri üzerinden belirlenerek davalıya verilmesine hükmedilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir....

Türk Medeni Kanununun 560 ve devamı maddelerinde düzenlenen tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL,ALACAK,TENKİS Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde alacak veya tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar, davacılar ve davalılar ... ve ... tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...’ ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde alacak veya tenkis isteğine ilişkindir....

Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; söz konusu bu davanın , davalılar ile davacılar arasında sürmekte olan tenkis davasında tenkis sonucu verilecek kararda , eğer binanın tenkise tabi olması halinde yaptıkları harcamaların tenkisde düşülmesi amacı ile açıldığını, İstanbul 9....

Ne var ki, davacı taraf dava dilekçesinde açıkça tenkis talebinde bulunmadığı gibi temyiz dilekçesinde de davasını miras payına hasren alacak davası olarak nitelendirmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 140/3. maddesi gereğince tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların neler olduğunun ön inceleme tutanağında tek tek tespit edilip tahkikatın da bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülmesi gerekirken bu usul işlemi yerine getirilmediği gibi HMK'nın 31. maddesi gereğince hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde davacıya da bir açıklama yaptırılmamıştır. Bu nedenle öncelikle yukarıdaki usul hükümleri gereğince davanın hukuki nitelendirilmesi yapılıp buna göre uyuşmazlığın çözülmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile uyuşmazlık tenkis davası olarak nitelendirilip yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Davacıların değinilen yön itibariyle yerinde görülen temyiz itirazının kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1 maddesi uyarınca ......

Ancak, davada ileri sürülen olaylar belirsiz (müphem) veya çelişkili ise, belirsiz veya çelişkili gördüğü iddia veya sebepler (vakıalar) hakkında açıklama isteyebilir. Öte yandan, hâkim yukarıda değinildiği gibi davacının bildirdiği maddi olaylar ve son istekle bağlı ise de, HMK'nin 33.maddesi uyarınca ileri sürülen maddi olaylarda hangi hukuki sebebe göre karar vereceğini tayin ve takdir etmek durumundadır. Başka bir anlatımla, maddi olgu ve olayları (vakıaları) bildirmek yanlara, bildirilen bu olay ve olgulara göre hukuki nitelendirmeyi yapmak, uyuşmazlığı çözüme ulaştıracak kanun hükmünü bulup uygulamak hakime aittir. Öyle ki, hukuki sebep yanlış gösterilmiş veya hiç gösterilmemiş olsa dahi hakim tarafından en uygun hukuki sebebin bulunması ve ona göre karar verilmesi gerekir....

Ancak TMK’nın 562. maddesindeki hükme göre “Mirasbırakan, tasarruf edebileceği kısmı aştığında, saklı payı zedelenen mirasçı, iflâsı hâlinde iflâs dairesinin veya mirasın geçtiği tarihte kendisine karşı ellerinde ödemeden aciz belgesi bulunan alacaklıların ihtarına rağmen tenkis davası açmazsa, iflâs idaresi veya bu alacaklılar, alacaklarının elde edilmesi için gerekli olan oranda ve mirasçıya tanınan süre içinde tenkis davası açabilirler. Mirasçılıktan çıkarılanın çıkarma tasarrufuna itiraz etmemesi durumunda da iflâs idaresi veya alacaklılar, aynı koşullarla tenkis davası açabilirler”. Bu hükümle, saklı paylı mirasçının alacaklılarından çekindiği veya farklı nedenlerle tenkis davası açmaktan kaçındığı hâllerde, alacaklılarına ve iflas dairesine belli koşulların bulunması hâlinde tenkis davası açma imkânı tanınmıştır. Yine kural olarak tenkis davası mirasbırakanın saklı pay kurallarını gidermek amacıyla yaptığı tasarruftan yararlanan kişi aleyhine açılır....