Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunu devredemez. Bu işlem "ancak diğer eşin açık rızası alınarak" yapılabilir. Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak da verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin "açık" olması gerekir. TMK’nın 194. maddesinde öngörülen sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konut aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir. Bu sebeple taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Nitekim TMK'nın 194. maddesinin uygulanabilmesi için, taşınmazın aile konutu niteliğini haiz olması gerekir....
Maddesi gereği müşterek konutun eşlerden biri tarafından ipotek verilmesi durumunda diğer eşinin muvafakatnamesinin aranmasının gerektiği, Bor Tapu Müdürlüğünden dava konusu ipotekle ilgili evrakların istendiği, gelen yazı cevaplarına göre dava konusu ipotek evraklarının incelenmesinde; davacının dava konusu ipoteği vermesi esnasında eş muvafakatnamesinin alınmadığı anlaşıldığından ipoteğin kaldırılmasına karar vermek gerektiği, davacının müşterek konut üzerine aile konutu şerhi talebi açısından ise; davacının tapu müdürlüğüne tek taraflı beyanı ile taşınmaz üzerine aile konutu şerhi koyabileceği ayrıca aile konutu şerhi talebinin ayrı bir harca tabi olduğu ancak davacı tarafından harç yatırılmadığı anlaşıldığından aile konutu şerhi konulması talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerektiği......" gerekçesiyle Davanın KISMEN KABULÜ ile; 1- Niğde ili Bor ilçesi 1387 Ada 1 Parsel Blok C-3 2....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Aile Konutu Şerhi ve İpoteğin Fekki Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacının ipoteğin kaldırılması davasının reddine yönelik temyiz itirazları yersizdir. 2-Davacı, mülkiyeti davalı eşine ait olan 1516 ada 3 parselde kayıtlı taşınmazda bulunan 3 nolu daire için tapu kaydı üzerine aile konutu şerhinin verilmesini istemiştir. İstek Türk Medeni Kanununun 194/3. maddesine dayalıdır. Yapılan keşifle, tapu kaydında "arsa" vasfında kayıtlı bulunan taşınmaz üzerinde binanın mevcut olduğu ve tarafların 3 nolu dairede halen yaşadıkları, yirmi yıldır bu dairenin aile konutu olarak kullanıldığı belirlenmiştir....
Hukuk Dairesi’nin 29.04.2019 tarih, 2018/3956 esas ve 2019/2757 karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş, davacı ... mirasçılarınca (çocukları) karar düzeltme isteminde bulunulmuştur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu nedenle, aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh “kurucu” değil “açıklayıcı” şerh özelliğini taşımaktadır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “emredici” niteliktedir....
İlk derece mahkemesince taşınmaz üzerine ipotek tesis edilirken taşınmazın malikinin Atilla'nın olduğu, banka tarafından Atilla'nın eşinden muvafakat alındığı ve aile konutu şerhi konulması yönünde idari başvuru bulunmadığı gerekçesi ile ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi isteminin reddine karar verilmiş, davacı ve davalı ... tarafından karar hakkında istinaf kanun yolu incelemesi talepleri neticesinde bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi tarafından davalı ... lehine de vekâlet ücreti takdiri gerektiği yönüyle yeniden karar verilmiş, sair istemler hakkında ise esastan ret kararı verilmiştir. Hükmün tamamına yönelik davacı malik olmayan eş tarafından temyiz talebinde bulunulmuştur. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi gereğince, aile konutu olan taşınmaz üzerinde hak sahibi olan eşin tasarrufu, diğer eşin açık rızasına bağlıdır....
Emsal Hukuk Genel Kurulu kararında yer alan yerel mahkemenin “direnme gerekçesinde" açıkça belirtildiği üzere Türk Medeni Kanunu madde 194 hükmü ile eşlerin fiil ehliyetine getirilen sınırlama aile konutuna şerhin konulması ya da konulmaması koşuluna bağlanmadığı gibi işlem tarafı olan üçüncü kişinin iyiniyetli olup olmamasının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesine göre, "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz." Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi "Konulmuş olmasa da" eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa dahî aile konutudur....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Aile konutu şerhi, ev ve eşya üzerinde mülkiyet ve intifa hakkı tanınması ...ile ... ve müşterekleri aralarındaki aile konutu şerhi, ev ve eşya üzerinde mülkiyet ve intifa hakkı tanınması davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair ......
Bu durumda, mahkemece bilirkişilerden ek rapor alınması veya gerekiyorsa yeniden keşif yapılması, uzman bilirkişilerden “aile konutu” olarak kullanılan bölümlerin kroki ve harita üzerinde işaretlenmesinin istenmesi ve bu bölümlerle sınırlı olacak şekilde “aile konutu şerhi” konulması ve bu bölümler yönünden ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, taşınmazın tamamı üzerine aile konutu şerhi konulması ve ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, duruşma için taktir olunan 1.100,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalılardan ...'ye verilmesine, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 12.05.2015 (Salı)...
Tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa dahi aile konutuna ilişkin olarak; eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutuyla ilgili kira sözleşmesini feshedemeyecek, aile konutunu devredemeyecek ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamayacaktır. Malik olmayan eşin izni için şekil şartı bulunmamakla birlikte, iznin açık olması gerekmektedir. Açık rızanın varlığını ispat yükü ise aile konutu ile ilgili tasarrufta bulunana aittir. TMK’nın 194. maddesinde öngörülen sınırlandırma, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulduğu için değil, konut aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir. Bu sebeple taşınmazın tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmasa bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Nitekim aile konutu şerhi kurucu değil açıklayıcı niteliktedir. Aksi düşünce ile tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın şerh ile başlayacağı kabul edilmiş olur. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir....
Açıklanan nedenlerle aile konutu şerhi davası için dosyada tefrik kararı verilip tapu iptal tescil kararının bekletici mesele yapılması, oluşacak sonucuna göre aile konutu şerhi hakkında karar verilmesi için kararın sair yönler incelenmeksizin kaldırılarak mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur....
