nun, takip dosyasının bir yıldan fazla süreyle işlemsiz bırakılmış olması nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılması gerekmesine rağmen icra müdürlüğüne bu yönde yapılan talebin reddedildiğini ileri sürerek takip dosyasının işlemden kaldırılması ve satışın durdurulması istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, talep zamanaşımı şikayeti olarak nitelendirilerek, 3 yıllık bono zamanaşımı süresi dolmadığından bahisle istemin reddine karar verildiği görülmektedir. HMK'nun 33. maddesi gereğince hukuki tavsif hakime aittir. Hakim, bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve neticei taleplerle bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleri ve onların tavsifleri ile bağlı değildir. Kanunları resen tatbik ederek, iddia ve müdafaadaki neticei talepleri karara bağlamakla mükelleftir (04.06.1958 ve 15/6 sayılı İBK). Borçlunun 05.5.2016 tarihli şikayet dilekçesinin incelenmesinde; istemin bu hali ile İİK'nun 78/4. maddesine dayalı şikayet niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır....

Borçluya ödeme emrinin 16/11/2007 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun ilk olarak icra mahkemesine müracaatı ile usulsüz tebligat şikayeti ile birlikte ödeme emrinin iptali ve zamanaşımı iddiası ile icranın geri bırakılmasını talep ettiği, ... İcra Hukuk Mah.nce yapılan yargılama sonucunda borçlunun diğer talepleri hakkında inceleme ve değerlendirme yapılmadan sadece zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın sadece alacaklı tarafından temyiz edildiği, değerlendirilmeyen şikayet konularına ilişkin borçlunun bir temyizinin olmadığı, alacaklının temyizi doğrultusunda zamanaşımı itirazının süresinde olup olmadığının değerlendirilmesi açısından öncelikle usulsüz tebligat şikayeti hakkında karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozma kararı verildiği, .......

Borçlunun icra mahkemesine başvurusu, İİK'nun 71/2. maddesine dayalı zamanaşımı şikayeti olup, şikayetin yasal hasmı icra takibinin alacaklısıdır. Somut olayda, ...İcra Dairesi'nin 2012/1206 Esas sayılı takip dosyasında başlatılan çeke dayalı kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibinde takip alacaklısının ... olduğu, icra mahkemesine yapılan zamanaşımı şikayetinde şikayet edilen taraf olarak ...'nin gösterildiği anlaşılmakla birlikte, adı geçen şirketin takibin tarafı olmadığı gibi dosya kapsamında bu şirkete yapılmış alacağın temlikine ilişkin bir belgeye de rastlanılamamıştır....

Şikayet hakkı geri alınmamış ise dava devam eder (ONURSAL Sami, Kamu Davasına Müdahale, İstanbul, 1968’den aktaran CENTEL Nur/ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 2010, s. 810) CMK'nın 243. maddesinde yer alan “Katılan, vazgeçerse veya ölürse katılma hükümsüz kalır. Mirasçılar, katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilirler.” şeklindeki düzenleme ise; katılma kararından sonraki bir süreçte katılanın şikayetinden vazgeçmesi veya ölmesi halinde katılmanın hükümsüz kalacağına ilişkindir. Ayrıca mirasçıların da katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilecekleri öngörülmüştür. Görüldüğü üzere bu düzenlemeyle şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olan şikayet hakkının ölümle sona ermeyeceği, ancak şikayetçinin ölüm halinin katılma kararını hükümsüz hale getireceği ifade edilmektedir....

HMK'nun 33. maddesinde de; başvurunun hukuki tavsifinin hakime ait olduğu hükmüne yer verilmiş olup; bu durumda, her ne kadar, mahkemece, istem, İİK'nun 71. ve 33-a maddelerine dayalı takibin kesinleşmesinden sonraki döneme ilişkin zamanaşımına yönelik şikayet olarak kabul edilmek suretiyle sonuca gidilmiş ise de; borçlunun isteminin, iddianın, yukarıda özetlenen içeriği itibariyle İİK'nun 168. maddesine dayalı takip öncesi döneme ilişkin zamanaşımı itirazı niteliğinde olduğu açıktır. Öte yandan, borçlu tarafından ... 7. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1776 Esas sayılı dosyasına yönelik zamanaşımı itirazında bulunulduğu halde, mahkemece, itiraz konusu yapılmayan ... 13. İcra Müdürlüğü'nün 2009/5465 Esas sayılı dosyası esas alınmak suretiyle yanlış icra dosyası üzerinden sonuca gidilmesi doğru değildir. O halde, mahkemece, ... 7....

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE : Dava, İİK'nın 16. maddesine dayalı usulsüz tebligat şikayeti ile takibin kesinleşmesinden sonraki dönem zamanaşımı itirazına ilişkindir. İstanbul 29. İcra Müdürlüğünün 2019/33418(eski 2013/17141) Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde, alacaklı davalı tarafından borçlu davacı ve dava dışı borçlu aleyhine 3.797,62 TL alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız takip olduğu, 13/01/2020 tarihli kapak hesabına göre dosya borcunun 15.171,84 TL olarak belirlendiği anlaşılmıştır. Somut olayda, ilk derece mahkemesi tarafından davacının tüm taleplerinin süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği görülmektedir. Ancak, takip dosyası ve dava dosyasının UYAP sisteminde kayıtlı haliyle anılan şikayetlerin değerlendirilmesi için gerekli verileri içermediği, mahkeme kararının gerekçesinde yer alan PTT sorguları ile yazışmaların dosya kapsamında yer almadığı, bu şekilde denetimin gerçekleştirilemediği anlaşılmaktadır....

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; 1- İİK’nun 338. maddesine aykırılık suçundan kurulan hükme yönelik incelemede, Sanıkların üzerlerine atılı 2004 sayılı İİK’nun 338. maddesine aykırılık suçunun kovuşturmasının şikayet şartına bağlı olduğu, İİK’nun 347. maddesine göre fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kullanılmayan şikayet hakkının düşeceği, İİK’nun Onaltıncı Bab'ında düzenlenen bir kısım suçlar bakımından şikayet hakkının doğması için bu suçların niteliği gereği icra takibinin kesinleşmesi gerektiği, icra takibi kesinleşmeden yapılacak şikayetin, henüz doğmamış bir hakkın kullanımı niteliğinde olacağı ve icra takibinin sonradan kesinleşmesinin de bu şikayeti süresinde ve usulüne uygun yapılmış bir şikayet konumuna getirmeyeceği cihetle; CMK'nun 223/8. maddesinde soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması halinde...

Takibin kesinleşmesinden önce zamanaşımı itirazı İİK'nun 168/3. maddesine göre 5 günlük süreye tâbi ise de, takibin kesinleşmesinden sonraki devrede bonoda zamanaşımının geçtiğine ilişkin şikayet ise İİK'nun 170/b maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken aynı Kanun'un 71/2 ve 33/a maddesine göre herhangi bir süreye tabi olmayıp, iddianın yerinde olduğunun belirlenmesi halinde icranın geri bırakılmasına karar verilir. Takip dayanağı belge, kambiyo senedi niteliğinde bono olduğundan davaya konu olayda takip dayanağı senedin tanzim ve takip tarihi itibarı ile yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK’nun 661, 662. ve 663. maddelerinin uygulanması gerekir. TTK'nun 661. maddesi uyarınca bonolar için 3 yıllık zamanaşımı öngörülmüştür....

-KARAR- Davacı vekili, müvekkili aleyhine davalının Mersin 1.İcra Müdürlüğünün 1998/176 sayılı dosyası ile takip başlattığını, takibin dayanağı bonoların tehdit ve baskı altında alındığını, müvekkilinin davalıyı işyerinde sigortalı olarak gösterdiğini, primlerini ödeyerek emekli olan davalıya maaş bağlandığını, tarafların arası açılınca davalının müvekkilini takip konusu senetleri imzalaması için tehdit ettiğini, sahte evrak düzenlemekten dolayı kendisini şikayet edeceğini belirttiğini, çaresiz kalan müvekkilinin senetleri imzaladığını, buna rağmen davalının müvekkilini şikayeti üzerine Mersin 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 2001/464 Esas sayılı dosyasından yargılanarak ceza aldığını, ispat yükünün davalıda olduğunu ileri sürerek müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile % 40 tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Diğer bir anlatımla takip öncesi zamanaşımı itirazı hakkında İİK'nun 168/5 ve 169/a maddeleri koşullarında inceleme ve değerlendirme yapılması zorunludur. Somut olayda, alacaklının, 09.12.2015 tarihinde takibe başladığı, borçluya gönderilen ödeme emrinin 15.12.2015 tarihinde tebliğ edildiği, dolayısıyla borçlunun itirazının İİK'nun 168/5. maddesi kapsamında zamanaşımı itirazı olduğu ve aynı madde gereğince başvurunun yasal beş günlük sürede 21.12.2015 tarihinde yapıldığı görülmektedir. O halde mahkemece, takip öncesi zamanaşımı itirazı 5 günlük sürede ileri sürüldüğünden borçlunun zamanaşımı itirazı incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken bu konuda bir inceleme yapılmaksızın yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir....