Borçlar Kanununun adi ortaklığa ilişkin 520 ve onu izleyen maddeleri gereğince adi ortaklığın kurulabilmesi için yazılı şekil gerekli olmayıp, adi ortaklık sözleşmesi sözlü olarak da yapılabilir. Davacının iddiası ve davalının açıklamalarına göre,taraflar arasında 2004 yılı Ekim ayında sözlü olarak meyve fidancılığı,süs bitkileri üretimi ve satılması konularında ortaklık kurulmak üzere sözlü anlaşma yapılıp akabinde ortaklığın fiilen son bulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Ortaklık son bulduğuna göre tasfiyenin de mahkemece bizzat yaptırılması gerekir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir. BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye,bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır....
Ortaklık davacının, artık adi ortaklığın feshi ve tasfiyesini istemekte hukuki yararı bulunmamaktadır. Hukuki yarar, dava şartlarından olup; mahkemece re'sen gözetilmesi gerekir. Bu nedenle, mahkemece adi ortaklığın feshine ve tasfiyesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK.nun 438/7 maddesi gereğidir....
beyanla, davanın kabulü ile icra dosyasına yapılan itirazın asıl alacak, asıl alacağın fer'ileri, % 15 oranındaki ticari temerrüt faizine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacak üzerinden % 20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına, yargılama giderleriyle vekâlet ücretinin davalı şirket üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, ----sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir. İİK’nın 67/1. maddesi uyarınca itirazın iptali davası bir süreye tabi olup alacaklı, bu davayı, itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren ----yıl içinde açabilir. Bu maddede gösterilmiş olan süre, hak düşürücü süre olup açık kanuni düzenlemeye göre, dava açma süresi itirazın tebliği ile başlar....
DAVA: Dava, ticari hizmet sözleşmesinden kaynaklandığı iddia olunan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. DELİLLER: -Tarafların ticari defter ve kayıtları, -İzmir 9 İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyası, - İstanbul Vergi Dairesinin 11/10/2021ve 13/11/2021tarihli yazısı ve eki, -İzmir Vergi Dairesinin 05/10/2021 tarihli yazısı ve eki, -Bilirkişi ...'in 24/01/2022 tarihli raporu. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İtirazın iptali davasının koşullarını; ilamsız bir icra takibine girişilmesi, bu takip nedeniyle çıkarılan ödeme emrine 7 günlük itiraz süresi içinde itiraz edilmiş olması, borçlunun itirazının alacaklıya tebliğinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içinde mahkemeden itirazın iptalinin talep edilmesi şeklinde sıralamak mümkündür. İtirazın iptali davası icra takibi ile sıkı sıkıya bağlıdır....
Mahkememizde açılan işbu dava; davacı ---- borçlu şirket ---- ortaklığının ortağı olduğu ve adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmaması sebebiyle birinci derecede sorumlu olduğunu, faturalardan kaynaklı cari hesap alacağının tahsilinden kaynaklanan alacağın tahsili için davacı ----aleyhine yaptığı icra takibine, borçlu şirketin süresinde borca, faize ve tüm ferilere itiraz ettiği ve icra takibinin durmasına sebebiyet vermesi üzerine, davacı alacaklı vekili tarafından İİK 67. Maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin olup, bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı dosya kapsamı ile sabittir....
Bilindiği gibi adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Adi ortaklık, ortaklığı oluşturan ortaklarca veya bunlardan biri tarafından diğerine temsil yetkisi verilmesi halinde diğer ortağı da temsile yetkili ortak tarafından temsil edilebilir. Adi ortaklığın bu niteliği itibariyle mecburi takip ve dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Bu durumda adi ortaklığı oluşturan her iki şirket aleyhine ihtiyati haciz talebinde bulunmak gerekir. Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına peşin harcın istek halinde iadesine, 26/12/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi. ....
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle,------- icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir. İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini ------- sağlamak amacı ile açılır. İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz....
Mahkemece, ihtiyati haciz kararına dayanak belge olan çekin keşide yerinin .... olması karşısında mahkemenin yetkili olduğu, çeki elinde bulunduran taraf açısından hasımsız çek iptali davası ve ödeme yasağı bulunmasının ihtiyati haciz talep etmeye ve bu kararı almaya engel mahiyette olmadığı, bu hususun ayrıca İİK’nın 265. maddesinde belirtilen itiraz sebepleri arasında bulunmadığı gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiş, karar ihtiyati hacze itiraz eden vekili tarafından temyiz edilmiştir. Talep konusu çek ....İnşaat A.Ş-İta Yapı Malzemeleri İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş ortaklığını oluşturan şirketlerin imzalarıyla keşide edilmiştir. Bilindiği gibi adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Adi ortaklık, ortaklığı oluşturan ortaklarca veya bunlardan biri tarafından diğerine temsil yetkisi verilmesi halinde diğer ortağı da temsile yetkili ortak tarafından temsil edilebilir. Adi ortaklığın bu niteliği itibariyle mecburi takip ve dava arkadaşlığı bulunmaktadır....
ve ... adi ortaklığı aleyhine yapılan icra takibinde 429.030,96 TL asıl alacak, 53.716,57 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 482.747,53 TL talep edilmiş, davalı borçlu tarafın itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki davada itirazın iptâli, takibin devamı ve %20 icra inkâr giderimi istenmiştir. Yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda borçlu olarak gösterilen adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından ve adi ortaklık adına takip ve dava açılmayacağından HMK'nın 114/1-d maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir. Yerel mahkemece hükme dayanak yapılan gerekçe yerinde görülmemiştir. Şöyle ki; ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, tüzel kişilikleri olmadığından taraf ehliyeti yoktur....
