Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” şeklinde düzenlenerek değiştirilmiş olup, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez....
ın bu şartlara uymadan cezai şart nedeniyle fatura kestiğini, ön şart yerine getirilmeden uygulanan cezai şartın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek cezai şart nedeniyle kesilen ceza faturalarının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek ödenen bedelin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiz ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl ve birleşen davada davalı vekili, faturaya ilişkin davacı tarafın itirazının bulunmadığını, ihtirazi kayıt konulmaksızın ödeme yapıldığını, uyarı yükümlülüğü bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalı tarafından düzenlenmiş ceza faturalarından asıl dava da tamamı 13/06/2012 tarihli sözleşme öncesine, birleşen dava da ise bu sözleşme sonrasına ait olduğu, davalının uyarı ve süre verme şartının devam ettiği, kesilen ceza faturalarının haksız olduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir....
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin eczacı olduğunu, kurum sigortalılarının ilaçlarını verdiğini, kurum tarafından hazırlanan 23.03.2017 Tarih ve 1 sayılı soruşturma raporuna dayanılarak müvekkili eczacıya 2016 yılı ilaç temin protokolünün; 5.3.2 maddesi gereği 3.094,80 TL cezai şart ve l. kez yazılı uyarı, 5.3.5 maddesi gereği l. kez yazılı uyarı, 4.3.6 maddesi gereği kurum zararı (reçete bedeli) 1.547,40 TL'nin ödeme tarihinden başlayacak ve 3.094,80 TL cezai şartın, cezai işlem yazısının tebliğ tarihi olan 26.04.2018 tarihinden başlayacak yasal faizi ile kuruma ödenmesi gerektiğinin bildirildiğini, cezaların gereği olarak reçetede yazılı ilaçların hasta ya da yakınma teslim edilmemiş ve reçete arkasındaki imzanın hasta ya da yakınına ait olmaması olarak bildirildiğini, ilaçların protokolün 3.2.2 maddesine uygun olarak teslim edilmiş olduğunu, cezai işlemlerin iptal edilmesi gerektiğini savunarak davanın kabulünü dilemiştir....
Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Hal böyle olunca, mahkemece, 2016 yılı protokolünün anılan hükmünün değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekli olup, bu husus gözardı edilerek yazılı olduğu şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir....
Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Hal böyle olunca, 2016 yılı protokolü mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerekli olup, anılan husus bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre tarafların temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir....
Davacı vekili 10.12.2010 tarihli dilekçesinde, bilirkişi raporunda belirtilen 4 adet faturaya bağlı toplam 7.422,58 TL. alacakla ilgili dava ile, takip talebinde yer alan vade farkı ve cari hesap alacaklarına dair bilirkişi tarafından belirlenen miktarın üzerinde kalan kısma ilişkin davayı takip etmediklerini, cezai şart alacağı talep edilmesinin ise yasal koşullarının oluştuğunu belirtmiş, 13.12.2010 tarihli celsede de, 4 adet fatura bedeli 7.422,58 TL.'lik davayı takip etmediklerini beyan etmiştir. Dosyada yer alan davacı vekilinin yazılı ve sözlü bu beyanlarında cezai şart alacağına ilişkin davanın takip edilmediği belirtilmemiştir. Bu durumda mahkemece dava dilekçesinde yer alan cezai şart alacağı talebinin esastan incelenerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu talep hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinde isabet görülmemiştir....
Konuya ilişkin 5510 sayılı Yasa öncesi mevzuata bakıldığında, 506 sayılı Yasanın "Yersiz ve yanlış ödemelerin tahsili"ni düzenleyen 121. maddesinde yersiz ödeme halinde iade yükümünün kapsamını belirleyen bir düzenleme bulunmadığı gibi, anılan Yasa içeriğinde konuyu düzenleyen başka bir düzenlemenin de yer almadığı görülmektedir. 5510 sayılı Yasanın 96. maddesi ile 506 sayılı Yasada yer almayan yeni bir düzenleme getirilmiş, sebepsiz zenginleşmenin kasıtlı kusurlu davranıştan veya Kurumun hatalı işleminden kaynaklanmasına bağlı olarak istirdadı mümkün ödeme miktarları belirlenmiştir. Kapsam belirlendikten sonra, ilgilinin Kurumdan alacağı yoksa geri alma işleminin genel hükümlere göre yapılacağı öngörülmüştür. 5510 sayılı Yasanın geçici maddelerinde ise, yersiz ödemelerin tahsili konusunda önceki hükümlerin uygulanması gereğini öngören herhangi bir kural yer almamaktadır....
Davacı tarafından sözleşme kapsamında davalı bankaya farklı tarih ve miktarlarda toplam 818.342- TL ödediği, kalan bakiyeye ilişkin ödemelerin ödeme planında kararlaştırıldığı şekilde yapılmadığı ve davalı banka tarafından sözleşmenin 3. Maddesi gereği sözleşme feshedilerek, ödenen 818.342- TL bedelin 1/2 oranında olan --------- ise cezai şart olarak iade edilmediği ve banka nezdinde bırakıldığı anlaşılmıştır....
K A R A R Davacı, davalı hakkında optik sözleşmesinin 6.3.11/6.3.13/6.3.... maddeleri gereği 50.000,00-TL cezai şart uygulandığı ve davalıya 778,20-TL tutarındaki yersiz ödeme yapıldığını ileri sürerek, ödeme tarihlerinden itibaren, 50.000,00-TL cezai şart ve yapılan 778,20-TL tutarındaki yersiz ödemenin yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davalıya 57.941,12-TL ödeme yaptığını savunarak davanın reddini dilemiştir....
Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak taraflar arasında akdedilmiş olan 12.03.2007 tarihili bayilik sözleşmesinin davacı tarafından haksız olarak fesih edildiğinden davalının sözleşmeden kaynaklanan cezai şart alacağının bulunduğu belirtilerek cezai şart alacağın miktarının tespitine yönelik bilirkişi kurulundan alınan raporlara göre karar verilmiş ise de, hükme esas alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında cezai şart alacağının hesaplanmasında taraflar arasında akdedilen 12.03.2007 tarihli Bayilik Sözleşmesine bağıtlanan aynı tarihli Asgari Mal Alım ve Cezai Şart Taahhütnamesindeki cezai şarta ilişkin düzenlemelere uyulmadığı ve raporların denetime elverişli olmadıkları görülmüştür....
