aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini fesh edemez aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerinde hakları sınırlayamaz" şeklinde olduğunu, ipotek tesisi ile müvekkilinin fiili haklarının sınırlandırıldığını, sınırlandırmanın aile konutu şerhi konulduğu için değil konutun aile konutu vasfı bulunduğu için getirildiğini, dava konusu taşınmazda tapu kaydında ipotek tesis edildiği tarihte aile konutu şerhi bulunmadığını, TMK'nın 194/1 maddesi gereği eşin açık rızası alınmadığından yapılan işlemin geçersiz olduğunu, bu nedenle Isparta İli, Merkez İlçesi, Emre Mahallesi, 152 ada, 62 parselde kayıtlı 29/11/2017 tarih ve 17969 yevmiye numaralı ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini, ayrıca vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiş delillerini bildirmiştir....

Mahkemece, tapu iptal tescil davası tefrik edilmiş,ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulması talebinin ise reddine karar verilmiştir. Davacının, aile konutu şerhi konulması ve ipoteğin kaldırılması davasının dinlenilebilmesi için, tapu iptal tescil davasının kabul edilip kesinleşmesi gerekmektedir. Bu nedenle, tapu iptal tescil dosyasının bekletici mesele yapılıp, tapu iptal tescil davasının kabulüne karar verilmesi halinde ise, davalı banka vekilinin sunduğu, davacının ipotek tesisine onay verdiğine ilişkin 02.06.2011 tarihli "muvafakatname", davanın sonucunu etkileyecek nitelikte olduğundan, bu belgenin delil olarak değerlendirilmesi gerekmektedir....

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı ... ile evli olduğunu, davalı eş adına kayıtlı olan ve aile konutu olarak kullanılan İstanbul ili ... Parsel 3 No'lu bağımsız bölümü davacının rızası ve haberi olmaksızın ... 'na ipotek ettirdiğini, ipotek sebebiyle İstanbul Anadolu 16. İcra Müdürlüğü'nün 2017/17795 Esas sayılı dosyası ile Beykoz İcra Müdürlüğü'nün 2017/1649 Talimat No'lu dosyasında 06.03.2018 tarihinde cebri icra yoluyla satılacağını, taşınmaz kaydında her ne kadar aile konutu şerhi bulunmamakta ise de, davalı bankanın, eksperler vasıtası ile kıymet takdiri yaptırırken bu gayrimenkulün aile konutu olarak özgülendiğini bilebilecek durumda olduğunu, davalı bankanın kötü niyetli değil ise de basiretli bir tacir gibi davranmadığını, gayrimenkulün aile konutu olarak kullanıldığını bilebilecek durumda olan davalı bankanın, davacının muvafakatini almadan tesis etmiş olduğu ipoteğin fekki gerektiğini belirterek ......

(Muhalif) KARŞI OY YAZISI Mahkemece davacı kadının rızası alınmadan, davalı koca adına tapuda kayıtlı olan ve aile konutu niteliğindeki taşınmaza davalı banka tarafından ipotek konulduğu belirtilerek davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir. Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür (TMK. md.6). İpotek tesisine ilişkin işlemden önce taşınmazın tapu kütüğünde "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı bankanın ipoteğe ilişkin kazanımı iyi niyetli ise korunur (TMK. md. 1023). Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda asıl olan iyiniyetin varlığıdır. İyiniyetin varlığı asıl olduğuna göre lehine ipotek tesis edilenin kötüniyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü buna iddia edene düşer (TMK.md.6). Toplanan delillerden davacı, lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kötü niyetli olduğunu kanıtlayamamıştır....

GEREKÇE : Dava, aile konutu şerhi konulması davasıdır. Davacı istinafında, davanın kabulü kararı verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek davanın kabulünü, ayrıca yerel mahkemece hükmedilen vekalet ücretinin düzeltilmesini talep etmiştir. TMK 194/3 maddesinde, "Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini Ek ibare: 06/02/2014- 6518 S.K./44. md) tapu müdürlüğünden isteyebilir," denmektedir....

Karar sayılı ilamı ile ipoteğin kaldırılmasına karar verildiği, ... bu nedenle mahkememiz dava dosyasının konusuz kaldığı, konusuz kalan davada, yargılama giderlerinden hangi tarafın sorumlu olacağına dair tüm dosya kapsamına göre yapılan inceleme ve değerlendirmede, davalı lehine ipoteğin tesis edildiği tarihte davaya konu taşınmazın tapu kaydında, taşınmazın aile konutu olduğuna dair herhangi bir şerh bulunmadığı, davacı tarafça davalı banka ile yapılan sözleşme kapsamında, üzerinde ipotek tesis edilen konutun, aile konutu olduğuna dair herhangi bir beyanda bulunmadığı, somut olayda davacı bizzat ipoteği tesis ettiren olup ipoteğin tesis tarihinde tapu kaydında aile konutu şerhi bulunmadığı, davacının ipoteği tesis ettirip sonrasında da tapu kayıtlarında aile konutu şerhi bulunmayan taşınmaz üzerindeki ipoteğin aile konutu hukuki sebebine dayanarak kaldırılmasını talep etmesi MK madde 2’de düzenlenen dürüstlük kuralı ile bağdaşmayıp hakkın kötüye kullanılmasını oluşturduğu, bu nedenlerle...

.; icra mahkemesine başvurusunda, taşınmaz üzerinde aile konutu şerhi bulunduğunu belirterek meskeniyet iddiasına dayalı olarak haczin kaldırılmasını istediği, ilk derece mahkemesince; taşınmaz üzerinde şikayete konu haciz tarihinden önce zorunlu olmayan ipotek tesis edildiği, bu ipotek nedeniyle meskeniyet iddiasından vazgeçmiş sayılacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, şikayetçi tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmüştür. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesi aynen "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz" hükmünü içermektedir....

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; tapuda davalı eş adına kayıtlı ...,183 ada, 8 parseldeki gayrimenkulün aile konutu olarak kullanıldığını, davalı eşin nizalı aile konutunu müvekkilinin haberi olmadan ... Bankası A.Ş. lehine 600.000,00 TL bedel ile ipotek ettirdiğini ileri sürerek ipoteğin kaldırılmasını ve taşınmaz üzerine aile konutu şerhi konulmasını dava ve talep etmiştir. II....

İlk Derece Mahkemesinin Son Kararı 1.İlk Derece Mahkemesince yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dinlenen tanık beyanlarından, davacı ve davalı eşin uzun yıllardır, süreklilik ihtiva eder şekilde dava konusu taşınmazda ikamet ettiği, taşınmazın aile konutu niteliğinin, tapu kütüğüne işlenecek aile konutu şerhine bağlı olmadığı, aile konutu şerhinin, aile konutu niteliği bakımından kurucu nitelikte olmadığı, dava konusu bağımsız bölüm üzerindeki 07.09.1999 tarih, 5450 yevmiye numaralı, 13.09.2005 tarih ve 16117 yevmiye numaralı, 08.05.2015 tarih ve 7361 yevmiye numaralı ipotek akitleri incelendiğinde, davacı eşin açık muvafakatinin bulunduğuna dair dayanak herhangi bir belgeye veya dosya içerisinde herhangi bir delile rastlanmadığı gerekçesi ile tesis edilen ipoteklerin kaldırılmasına, taşınmazın aile konutu niteliğinde olduğu kanaati hasıl olduğundan tapu kaydına aile konutu şerhi konulmasına, davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan...

Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa dahi aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta, aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh “kurucu” değil “açıklayıcı” şerh özelliğini taşımaktadır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir....