Yapılacak iş; dava konusu otel işletmeciliği işinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca belirlenen çeşitli iş kollarına ait asgari işçilik oranlarını gösterir tebliğde doğrudan karşılığını belirlemek yoksa benzer işler nedeniyle alınmış karar bulunup bulunmadığı idareden sorularak, böyle bir karar varsa dosya içerisine getirtilmek, dava konusu işle ilgili teknik bilgilere sahip, matematiksel şeklinde hesaplamasını ve işçilik saptamasını bilen ve aralarında eksik işçilik bildirimlerinde uzman hukukçunun da katılımı ile oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden; dosyadaki tüm veriler dikkate alınıp, otelin kapasitesi, kış aylarındaki doluluk oranı, daha doğrusu her mevsimdeki değişebilecek müşteri sayısıda araştırılıp asgari işçilik oranı ve fark prim tahakkukunun gerekip gerekmediğine ilişkin rapor almak, verilen bu rapor dosya içeriği ile birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre karar vermektir....

Bu aşamadan sonra yapılacak işlemler ve araştırma; işverene ilişiksizlik belgesi vermeye değil Kurumun prim alacağını tahsile yöneliktir. Kurumun ön değerlendirme aşamasından inceleme aşamasına geçmesi halinde fark işçilik tutarı, fark prim ve gecikme cezasının miktarı, asgari işçilik oranı değişebildiği gibi ön değerlendirme aşamasında yapılan işlemler ve belirlenen fark işçilik tutarı kesinleşmediğinden bu aşamadan sonra uyuşmazlık konusu Kurum müfettişince belirlenen fark işçilik tutarıdır. Bu nedenledir ki dosya kapsamına göre ön değerlendirme aşamasında Kurumun eksik işçilik tutarına dair işleminin kesinleşmediği anlaşılır ise Kurum müfettişince hazırlanan asgari işçilik inceleme raporu ve ekleri getirtilerek taraflar arasındaki uyuşmazlığın doğru bir biçimde belirlenmesi gerekir....

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 29.12.2021 TARİHLİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece "Buna göre; davacı şirkete ait 5 işyerinin asgari işçilik prim hesabı yapılmış olup, eksik ödenen asgari işçilik prim miktarları dikkate alındığında davalı Kurum asgari işçilik prim borcu çıkarılmasına ilişkin işlemlerinin usul ve yasaya uygun olduğu" gerekçesiyle "Davanın REDDİNE" karar verilmiştir....

Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; davacı tarafın yaptığı işin stok sahası işletmeciliği olduğunu ancak asgari işçilik oranının tebliğ-di yer almaması nedeni ile Asgari işçilik tespit komisyonu tarafından %15 olarak belirlendiğini, bilirkişi raporunda iş tanımının eksik yapıldığını, raporda asgari işçilik tebliğinde benzer iş bulunmadığı denilmesine rağmen tebliğdeki %8 oranın kabul edilmesinin hatalı olduğunu,bilirkişileri asgari işçilik oranı hesaplamasında uzmanlıkları olmadığını, raporda işçilerin meslek kodlarının belirtilmediğini,eksik inceleme sonucu hüküm kurulmasının hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE Dava, tespit ve istirdat talebine ilişkindir....

olup olmayacağının değerlendirilmesi, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm veriler birlikte gözetilerek; davacının daimi işyerinden, ihaleli işe ilişkin, işyerinde çalışan olup olmadığı, malzemeli işçilik tutarı ve eksik işçilik miktarının belirlenmesine esas unsurlar saptanmalı, dava konusu dönemde Kuruma bildirilmesi gereken işçilik miktarına ve asgari işçilik oranına dair açıklayıcı ve denetime elverişli, somut verilere dayalı rapor alıp yapılacak değerlendirme sonucuna göre davacının prim ve gecikme zammı borcu bulunup bulunmadığı saptanarak, yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi Davacı, prim ve geçikme zammı tahakkukuna ilişkin işlemin ve prim tahakkukukun iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. K A R A R Dava, davalı kurumca, eksik işçilik bildirimi nedeniyle davacı şirkete tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının tahakkukuna ilişkin Kurum işleminin ve 50.175.71 TL prim tahakkukunun iptali istemine ilişkindir....

Somut olayda, Kurumun prim ve gecikme zammına ilişkin 30.12.2008 tarih ve 103639 sayılı yazısı ile 61.071,71 TL prim ve 81.191,60 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 142.263,31 TL'nin ödenmesi davacı şirketten talep edilmiştir. Borcun tebliğ tarihi 05.01.2009, itiraz tarihi ise 02.02.2009'dir. Dosyada Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonu Kararı bulunmamaktadır. Kurum 02.02.2009 tarihli itiraz dilekçesinin yapılandırma kısmını aynı tarihli yazı ile reddetmiş ise de mahkemece prim ve gecikme zammına yapılan itiraza dair komisyon kararı olup olmadığı ve var ise tebliğ tarihine göre davanın hakdüşürücü süre içinde açılıp açılmadığı araştırılmamıştır....

Yine, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir. Somut olayda; davacıya ait otel işletmesinde, Kurumca yapılan 28.11.2012 tarihli inceleme raporuna göre 2011/4 döneminde 6 kişinin eksik bildirildiği ancak inceleme dönemi olan 2011 yılının diğer aylarına ilişkin bildirimlerin eksiksiz yapıldığı yönündedir....

Davalı şirket, kurumca yapılan asgari işçilik hesaplaması sonucu eksik bildirilen prim alacağını kuruma ödemişse de, bilirkişi raporları ve SGK yazıları ile dosya kapsamından, davacı şirketin malzemeli işçilik olarak fatura kestiği, bu durumda asgari işçilik kontnrolünde bunun safi işçilik olarak değil malzemeli işçilik olarak düşülmesi gerektiği, davacının yaptığı iş gereği davacının kendi işçisinin primlerini kendisine ait işyeri dosyasına ödediği anlaşıldığından davalının davacıya ait prim borcunu ödediği yönündeki savunmasına değer verilmemiştir....

Ne var ki bilirkişi kurulu tarafından yapılan fark işçilik hesaplamasında yanılgıya düşüldüğü görülmektedir. İhale konusu işlerde fark işçilik miktarı şu şekilde belirlenir; a) İhale konusu işlerde Katma Değer Vergisi hariç, malzeme fiyat farkı ve akreditif bedeli dâhil toplam istihkak tutarından malzemeli işçilik fatura tutarı düşülerek asgari işçilik incelemesinde değerlendirmeye esas hakediş miktarı bulunur. b) Değerlendirmeye esas hakediş miktarına işçilik oranı uygulanmak suretiyle işin yürütülmesi için gerekli asgari işçilik tutarı bulunur. c) Asgari işçilik tutarından salt işçilikli fatura bedeli, Kuruma bildirilen sigorta primine esas kazanç ve SPEK üstü ücret ödemeleri düşülmek suretiyle fark işçilik tutarı bulunur. Fark işçilik üzerinden işe uygun prim oranına göre prim borcu ve fark işçiliğin mal edildiği aya göre de gecikme zammı hesaplanarak işverene tebliğ edilir....