Bu hukuki açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde: Davacının iş bu davadaki talebi, taraflar arasındaki sözleşmenin feshi nedeniyle ipoteğin fekki istemine ilişkindir. TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucuna, yani neticei talebe göre belirlenir. Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır. İpoteğin fekki talebi bu kapsamda değerlendirilemez. Çünkü, ipoteğin fekki talepli davalarda, bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur. Yani, ticari dava niteliğindeki ipoteğin fekki davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesinin karar gerekçesi bu nedenle usul ve yasaya aykırıdır....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Tarih : 04.11.2010 No : 61-511 Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne, yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, davalı banka lehine 3. kişi olan ...'ın kullandığı kredinin teminatını teşkil etmek üzere ipotek edilen taşınmazı dava dışı maliklerden satın aldıklarını, 1/2 oranında hisseli olan taşınmazdaki ipoteklerden ... Var hissesi üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına rağmen ... Zor hissesi üzerindeki ipoteğin adı geçenin kredi kartı borcu olduğu gerekçesiyle kaldırılmadığını oysa ipoteğin ...'ın kullandığı kredinin teminatı olması nedeniyle bir başka ilişki için paraya çevrilemeyeceğini iddia ederek borçlu olmadıklarının tespiti ile ipoteğin fekkini talep ve dava etmiştir....

DAVA : İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) DAVA TARİHİ : 20/10/2021 KARAR TARİHİ : 08/03/2022 KARAR YAZIM TARİHİ : 06/04/2022 Mahkememize açılan İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda; DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirket... İnşaat ile karşı taraf ...İnşaat San. Tic. AŞ. arasında Antares konutları ile otopark ve sosyal tesisler inşaatına ilişkin birtakım iş kalemlerinin montaj işlemlerinin gerçekleştirilmesi amacıyla sözleşme akdedildiğini, sözleşmenin 3. Maddesi uyarınca imalat ve montaja ilişkin masraf ve giderler bakımından müvekkil şirket sorumlu tutulduğundan şirket yetkilisi ... TC no'lu ... 'nın eşi ... adına kayıtlı... Parselde kayıtlı 2....

İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili, davanın maddi hata sebebiyle sehven ipoteğin fekki olarak açıldığını, taleplerinin haczin kaldırılması olarak düzeltildiğini, mahkemece düzeltilen davaya dikkat edilmeden ipoteğin kaldırılması istemli olduğu üzerinde durulduğunu, mahkemenin yetkili olduğunu ileri sürerek, kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir....

Maddesi uyarınca muhtıra çıkartıldığını, davalı tarafından icra dosyasına itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, davalının itirazının ipoteğin fekki talebine ve ipotek bedeline karşı olduğunu, davalı ipoteğin bedeline yönelik itirazda bulunmuş ise de ipoteğin türünün azami meblağ (üst sınır) ipoteği olduğunu, ilgili Yargıtay ilamlarında taşınmaz üzerindeki ipoteğin üst sınır ipoteği olması halinde sözleşmede faiz şartı olsa dahi bu şartın geçersiz olacağını, ipotek borçlusunun ipotek bedeli ile sorumlu olduğunu, ipoteğin fekkini talep edenin taşınmazın yeni maliki olan müvekkili olduğunu, müvekkilinin ipotek limit miktarı olan 8.000,00-TL bedelinden sorumlu olacağını beyan ederek müvekkili adına kayıtlı olan İstanbul İli, ... İlçesi, ......

Dairesinin 14/9570 Esas-18/1194 Karar nolu kararı ile 06/02/2018 tarihinde iptal edildiğini, davacı 20/05/2015 ve 22/06/2015 tarihinde ipoteğin fekki talepli başvurduğunda ilgili yönetmelik maddesi halen yürürlükte idi ve Hesap İşletim Ücreti Kredilerin kullandırılması için zorunlu giderlerden kabul edilirken dolayısı ile o tarihte hesap işletim ücreti adı altında bakiye borcun bulunması sebebiyle davalı banka ipoteği fekketmesi söz konusu olamayacağını, hesap işletim ücreti ile ilgili düzenlemenin iptalinden sonra, ipoteğin fekki talebi ile bankaya başvurabilecekken ipoteğin fekki davası açmasının davalı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücreti doğmasına sebep olduğundan davalı bankanın bu davanın açılmasına sebebiyet vermediğini, bu nedenlerle davalı banka aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olmadığını bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir....

YN'lu ve 27/12/2012 tarihli ipoteğin fekkine karar verilmesi istemiyle dava açılmıştır. HMK'nın 115/3. maddesinde, dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, davanın usulden reddedilemeyeceği düzenlenmiştir. Somut olayda, mahkemenin karar tarihi itibariyle derdest bir ipoteğin fekki davası bulunmaktadır. İpoteğin fekki ile birlikte ipoteğin fek edilmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazmininin birlikte istenmesine bir engel yoktur. Bu halde eldeki davada, davacının hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemece, ipoteğin fekkine ilişkin davanın sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi isabetli görülmemiştir. HMK'nın 355....

CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ipoteğin fekki davası açması gerekirken tazminat davası açmasının bir hukuki yararı bulunmadığını, davacının ipotek fekki davası neticesinde lehine alabileceği kararı usulune uygun şekilde kesinleştirebileceğini ve bahsi geçen karardan sonra zarar unsuru oluşan ya da mahrum kalındığı düşünülen zararları için tazminat davası açabileceğini, kaldı ki davacı tarafça Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16.12.2021 Tarih 2021/522 E. 2021/1178 K. Sayılı dosyası ile işbu davaya da konu taşınmaz için ipoteğin fekki davası açıldığını ve bu davanın reddedildiğini, sonra yine davacı tarafından müvekkili Banka aleyhine Bakırköy 3....

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece "...Dosya incelendiğinde; Davacı ile davalılar arasında tüketici işlemi niteliğinde hukuki bir ilişki bulunmadığı, davacının sadece mülkiyet hakkına istinaden takyidatların kaldırılmasını talep ettiği, bu durumda 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmakla, Görev hususunun ipoteğin içeriği ve taraflarının sıfatına göre değerlendirilmesi gerektiğiden, davalı şirketler ile dava dışı şirket arasında meydana gelen hukuki ilişki ve neticesinde dava konusu taşınmaz üzerine konulan ipoteğin niteliğinin tüketici kredisinin teminatını teşkil eder nitelikte olamayıp "ticari" nitelikte olduğu, uyuşmazlığın çözümünde tüketici mahkemelerinin görevli olmadığı, 6102 sayılı TTK m:4/1 ve m:5/1'e göre dava ticari dava olduğundan Bakırköy Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu anlaşılmakla..." davanın usulden reddine karar verilmiştir....

Taraflar arasındaki birleşen menfi tespit-istirdat, ipoteğin kaldırılması, menfi tespit -alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davada davalı ... hakkında açılan menfi tespit davası konusuz kaldığından karar tesisine yer olmadığına, istirdat davasının kısmen kabulüne kısmen reddine, ipoteğin devri ve fekki istemi konusuz kaldığından karar tesisine yer olmadığına, birleşen davada birleşen davalı ... İflas idaresi aleyhine açılan menfi tespit ve istirdat davasının reddine, birleşen davalı ... aleyhine açılan ipoteğin fekki davası ile müdahi....'ın ipoteğin fekki davasının kabulüne, birleşen davada davacı.. ile .. aleyhine açılan alacak davasının reddine, birleşen davalı .. aleyhine açtığı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı-birleşen dava davalı ..vekilince duruşmalı olarak, birleşen davada davalı-birleşen davada davacı ......