Kayahan Özkayım'ın elinde iken davalı şirketin banka kredisi nedeniyle 10.10.2007 tarihinde ipotek tesis edildiği ve sicile işlendiği, davacının 18.03.2008 tarihinde 57.000,00TL bedelle taşınmazı satın aldığı, 18.6.2009-17.7.2009 tarihleri arasında davacının bu ipotek borcuna binaen 192.400,00TL yi lehine ipotek tesis edilen bankaya ödediği ihtilafsızdır. Davalı, davacının taşınmazı üzerinde ipotek bulunduğunu bilerek ve ipotek borcunu da taşınmazın asıl değerinden mahsup ederek satın aldığını, bu nedenle ödenen bedelin kendisine rücu edilemeyeceğini 2012/19015-29238 savunmuştur. Mahkemece, davacının üzerinde ipotek kaydı bulunan taşınmazı aldığında taşınmazı satan şahsın (malikin) ipotek borçlusuna karşı olan tüm haklarını da devralmış bulunduğu gerekçesi ile, davanın kabulüne karar verilmiştir....

Takip dayanağı 28.08.2014 tarih, 12751 ve 12753 yevmiye numaralı iki adet ipotek akit tablosu içeriğine göre; şikayetçi borçlunun ipotek veren 3. kişi konumunda olup, ipoteğin, borçlu Grafton Pulp and Paper Ltd. Şti.'nin doğmuş ve doğacak borçlarını teminen kurulmuş üst sınır (limit) döviz ipoteği olduğu anlaşılmaktadır. 28.08.2014 tarih 12751 yevmiye numaralı ipoteğin limitinin 3.750.000,00 USD., 28.08.2014 tarih 12753 yevmiye numaralı ipoteğin limitinin 3.750.000,00 USD. olmak üzere toplam ipotek limitinin 7.500.000,00 USD. olduğu görülmüştür. Takipte ise ipotek verenin ipotek limiti ile sorumlu olduğu belirtilmeden toplam 41.134.508,77 USD talep edildiği, bu miktarın ise, toplam ipotek limiti olan 7.500.000,00 USD 'nin üzerinde olduğu anlaşılmaktadır....

Gıda Emlak İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin doğmuş ve doğacak borçlarını teminen kurulmuş üst sınır (limit) ipoteği olduğu görülmektedir.Bu durumda, şikayetçi borçlunun sorumluluğu ipotek limiti olan 700.000,00 TL ile sınırlıdır. İpotek verenin ipotek limiti ile sorumlu olduğu belirtilmeden takipte talep edilen 2.870.626,33 TL toplam alacağın, ipotek limiti olan 700.000,00 TL'nin üzerinde olduğu anlaşılmaktadır. O halde, mahkemece, ipotek veren taşınmaz maliki üçüncü kişi bakımından ipotek limiti olan 700.000,00 TL'yi aşan kısımla ilgili takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, bölge adliye mahkemesince borçluya çıkartılan icra emrinin iptaline karar verilmesi isabetsiz olup bölge adliye mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir....

Ancak, borçlu anapara ipotek miktarından bir kısmını ödemiş veya depo etmişse yine de davanın reddi gerekir ise de, “çoğun içinde az da vardır” kuralı uyarınca Tapu Sicil Tüzüğünün 31/son maddesi hükmüne göre ipotek bedelinden ödenen bölümün kütüğün düşünceler sütununda gösterilmesi gerekir....

KARŞI OY YAZISI Asıl dava, ipotek senedinde yer alan kefalet kaydının geçersizliğine dayalı menfi tespit davasıdır. Kural olarak banka kredilerinin teminatı için verilen ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada düzenlenip imzalanır. Banka tarafından verilecek kredi için sınırlı bir teminat vermek isteyen kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir kefalet kaydı yerleştirerek imzalatılması halinde bu kefalet kaydı sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem şartı olup 6098 sayılı TBK’nun 21/2.maddesi gereğince yazılmamış sayılır. Ayrıca banka tarafından düzenlettirilen ipotek senedinde kullandırılan krediye sadece ipotek ile sınırlı bir teminat vermek isteyen kişi aleyhine ipotek senedine ayrıca kefalet kaydı eklenmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak onun aleyhine ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte bir genel işlem şartıdır....

Davaya dayanak yapılan ipotek senedi TBK’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiştir. Ancak 6101 sayılı TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 2.ve 7.maddeleri gereğince TBK’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın görülmekte olan davalarda da uygulanır. Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar. Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır. Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez....

Bir üçüncü kişi hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuş ise, alacaklı o kişiye karşı hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir ( Kuru, B.:İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, s. 989) İİK'nın 149. maddesinin 1. fıkrası ve 149/b. maddeleri gereğince ipotek veren üçüncü kişi ise takipte ipotek veren üçüncü kişinin asıl borçlu ile birlikte gösterilmesi zorunlu olup, asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında zorunlu takip arkadaşlığı vardır. İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine konu ipotek, limit ipoteği ise alacaklı takip talebinde sadece ipotek limiti içinde kalan alacak bölümünü talep edebilir. İpotek veren üçüncü kişinin sorumluluğu ipotek limiti ile sınırlıdır....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi DAVA TÜRÜ : İpoteğin kaldırılması (fekki) Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire'ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR İpotek borçlusu İİK'nun 153. maddesi hükmüne göre ipotek bedelini depo ettirdiğini ve ipotek alacaklılarına muhtıra tebliğ edildiğini belirterek ipoteğin fekki talebinde bulunmuş, Mahkemece ipotek bedelinin tesbitinin yargılamayı gerektirdiği gerekçesi ile talebin reddine karar verilmiş, ipotek borçlusu vekili tarafından karar temyiz edilmiştir....

Ayrıca ipotek konmasına sebep olan taşınmaz nerede olursa olsun, ipotek alacaklısının taşınmazından eksilen kısım ipotek borçlusunun taşınmazına yani müvekkilimin taşınmazına eklenmiş değildir. Sadece ipotek alacaklısının taşınmazından imar uygulaması nedeniyle eksilen kısmın bir miktarının bedeli müvekkilimin taşınmazına ipotek alacağı olarak konulmuştur. Davacı taraf tabiri caiz ise uyanıklık yaparak sanki taşınmazları ile müvekkilimin taşınmazı yan yana imiş de müvekkilimin taşınmazı davacı tarafın taşınmazının aleyhine olarak genişlemiş gibi 312,78m2 taşınmaz bedeli istemektedirler. Bu hukuken, Kanunen ve adalet yönünden kabul edilemez. Davacı tarafın talep edeceği tek şey ipotek bedelidir.İkinci haksız talep faiz konusudur. İpotek faizsiz konulduğu için ipotek tarihinden itibaren faiz talep edilemez....

GEREKÇE : Dava, alacağı temlik eden banka lehine tesis olunan ipotek akit tablosunda şahsen kefil olan davalının sorumluluğu kapsamında kaldığı iddia edilen alacağın tahsili için girişilen ilamsız icra takibine vaki itirazının iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, ipotek akit tablosundaki kefalet hükmünün geçerli olup olmadığı noktasındadır. Davaya temel olan icra takibinin dayanağı ipotek senedinde, davalı taraf adına kayıtlı taşınmaz üzerinde davadışı şirketin doğmuş ve doğacak kredi borçlarının teminatını oluşturmak üzere davacı banka yararına ipotek tesis ettirmiştir. İpotek senedinin 5. maddesinde "ipotek limiti miktarınca borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olmanın yanında ayrıca ipotek limiti miktarınca müteselsil kefil sıfatıyla da sorumlu olduğunu kabul ve taahhüt ettiği" düzenlenmiştir. İpotek tesisi 21/04/2006 tarihinde, yani 818 sayılı B.K yürürlükte iken gerçekleştirilmiştir....