Borçlunun elbirliği halinde ortak olduğu taşınmazlarda borçlu ortağın alacaklısı icra hakimliğinden İİK'nın 121. maddesine göre alacağı yetki belgesine dayanarak borçlunun ortağı olduğu taşınmaz için ortaklığın giderilmesi davası açabilir. İcra mahkemesinden alınan yetkiye dayanarak açılan davalarda kural olarak borçlu ortağın mülkiyet hakkının elbirliği mülkiyetine konu olması gerekir. Somut olaya gelince; dava konusu taşınmazlar hakkında mirasçılar arasında miras taksim sözleşmesi düzenlendiği ve bu sözleşmeye dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davasının kabul ile sonuçlanarak davaya konu 5828 parsel ve 144 ada 13 parsel sayılı taşınmazların tamamının, 144 ada 12 parsel sayılı taşınmazın ise 1/2 hissesinin davacı alacaklının borçlusu olan davalı ... adına tesciline karar verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır....
Borçlunun elbirliği halinde ortak olduğu taşınmazlarda borçlu ortağın alacaklısı icra hakimliğinden İİK'nın 121. maddesine göre alacağı yetki belgesine dayanarak borçlunun ortağı olduğu taşınmaz için ortaklığın giderilmesi davası açabilir. İcra mahkemesinden alınan yetkiye dayanarak açılan davalarda kural olarak borçlu ortağın mülkiyet hakkının elbirliği mülkiyetine konu olması gerekir. Somut olayda; miras taksim sözleşmesinin yapılması halinde ortaklığın giderilmesi istenemez ise de, adı geçen sözleşmeye dayalı olarak tarafların birbirlerine tapuda rızai ferağ vermemiş olmaları ve bu aşamada miras taksim sözleşmesine dayalı tescil davası da açılmamış olduğundan, mahkemece miras taksim sözleşmesine dayanarak davaya itiraz eden davalı ... vekiline, adı geçen sözleşme nedeniyle tescil davası açmak üzere usulüne uygun olarak mehil verilmesi, dava açıldığı takdirde bu dava bekletici mesele sayılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir....
İİK'nun 82/1-12. maddesine dayalı meskeniyet nedeniyle haczedilmezlik şikayetinde; ispat külfeti borçluya ait olup, ispat ise mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile mümkündür....
Genel kurullarda gecikme halinde alınması kararlaştırılan gecikme zammı, temerrüt faizi niteliğindedir. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın 120/.... maddesine göre sözleşme ile kararlaştırılarak yıllık temerrüt faiz oranı .... fıkrada belirlenen yıllık faiz oranının %100 fazlasını aşamaz. 6100 sayılı Kanun'un .... maddesine göre, TBK'nın temerrüt faizine ilişkin 120. maddesi görülmekte olan davalarda da uygulanır. Bu durumda, Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporu yöntem ve içerik itibariyle karar vermeye elverişli değildir....
K A R A R Dava, iş kazası ölüm nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davacıya verilen iki haftalık kesin süreye rağmen, gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 120. maddesinde davacı tarafından her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiş olup, bu avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Aynı Yasa'nın 114. Maddesinde gider avansı dava şartı olarak kabul edilmektedir. Gider avansının tamamlanmasına yönelik ara kararın HMK'nın 120.maddesine ve Hukuk Muhakameleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45.maddesine uygun kabul edilebilmesi için hangi miktarda ilave gider avansı yatırılması gerektiği ara kararda açıkça belirtilmelidir....
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; uyuşmazlığın çözümü bakımından karar tarihinden önce yürürlüğe girmiş bulunan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren 6098 sayılı TBK 88 ve 120. maddelerinin ve 6101 sayılı Yürürlük Kanununun somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının irdelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. TBK'nun 88 ve 120. Maddelerinin düzenleniş amacı ve niteliği gözetildiğinde, emredici nitelik taşıdığı ve taraflar ileri sürmese de re'sen gözetileceğinin kabulü gerekir. O halde faize ilişkin TBK'nun 88 ve 120.Maddelerinin uygulama şeklinin irdelenmesinde; TBK.nda " temerrüt faizi" başlıklı 120. Maddedeki düzenlemeye göre, uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'a göre belirlenecektir. Buna göre, mahkemece hükmedilecek temerrüt faizinin TBK'nun 120....
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; uyuşmazlığın çözümü bakımından karar tarihinden önce yürürlüğe girmiş bulunan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren 6098 sayılı TBK 88 ve 120. maddelerinin ve 6101 sayılı Yürürlük Kanununun somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının irdelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. TBK'nun 88 ve 120. Maddelerinin düzenleniş amacı ve niteliği gözetildiğinde, emredici nitelik taşıdığı ve taraflar ileri sürmese de re'sen gözetileceğinin kabulü gerekir. O halde faize ilişkin TBK'nun 88 ve 120.Maddelerinin uygulama şeklinin irdelenmesinde; TBK.nda " temerrüt faizi" başlıklı 120. Maddedeki düzenlemeye göre, uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'a göre belirlenecektir. 2013/5200-13626 Buna göre, mahkemece hükmedilecek temerrüt faizinin TBK'nun 120....
Buna göre, mahkemece hükmedilecek temerrüt faizinin TBK'nun 120. Maddesine göre belirlenmesi gerekir.Mahkemece izah edilen bu hususları kapsayan taraf ve yargı denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. SONUÇ:Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının reddine,2.bentte açıklanan nedenle kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18.9.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; uyuşmazlığın çözümü bakımından karar tarihinden önce yürürlüğe girmiş bulunan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren 6098 sayılı TBK 88 ve 120. maddelerinin ve 6101 sayılı Yürürlük Kanununun somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının irdelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. TBK'nun 88 ve 120. Maddelerinin düzenleniş amacı ve niteliği gözetildiğinde, emredici nitelik taşıdığı ve taraflar ileri sürmese de re'sen gözetileceğinin kabulü gerekir. O halde faize ilişkin TBK'nun 88 ve 120. Maddelerinin uygulama şeklinin irdelenmesinde; TBK.nda " temerrüt faizi" başlıklı 120. Maddedeki düzenlemeye göre, uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'a göre belirlenecektir. Buna göre, mahkemece hükmedilecek temerrüt faizinin TBK'nun 120....
Terekenin üçüncü kişi olarak kabulüne de olanak yoktur. İİK'nın 120/1. maddesine göre, ancak alacak davası açma, açılan davayı takip ya da icra takip yetkisi verilebileceğinden, icra müdürlüğünce terekenin tespiti davasına müdahaleye imkan sağlayacak şekilde yetki belgesi verilmesi usul ve yasaya uygun değildir. Nitekim yetki belgesine dayalı olarak terekenin tespiti davasına yapılan müdahale mahkemece kabul görmemiştir. Diğer taraftan, yetki belgesi verilebilmesi için takibin usulüne uygun yapılması ve kesinleşmiş olması gerekir. Takip dayanağı belge, ara karar olmasına karşın borçlu hakkında ilamsız takip yerine ilamlı başlatıldığı görülmekte olup, ilam olmayan belgeye dayalı olarak infaz işlemlerinin yürütülmesine olanak bulunmamaktadır. Nitekim İstanbul 12....
