Madde kararında hüküm altına alınan kısmı üzerinde davalıların hisseleri oranında davacı idare lehine daimi irtifak hakkı ile geçici irtifak hakkı T1 A.Ş adına üst hakkının takyidatsız olarak hükmen tescil edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; belirlenen bedelin çok düşük olduğunu belirtmiştir....
Müdürlüklerinden getirtilip, yeni duruma göre kamulaştırma konusu daimi ve geçici irtifak alanlarının ölçekli kroki üzerinde ayrı ayrı gösterilmesi için fen bilirkişisinden ek rapor alınmadan, eksik inceleme ile ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde eski parsel numarası üzerinden hüküm kurulması, 5)Davacı idarece taşınmaz üzerinde daimi ve müstakil nitelikli üst hakkı kurulması talep edildiği halde, daimi irtifak hakkı tesisine ilişkin hüküm kurulması, 6)Tespit edilen kamulaştırma bedeline göre davalı taraf lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, acele el koyma bedelinin kamulaştırma bedelinden mahsubundan sonra fark bedel bulunmadığından bahisle davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi, Doğru görülmemiştir....
Müdürlüklerinden getirtilip, yeni duruma göre kamulaştırma konusu daimi ve geçici irtifak alanlarının ölçekli kroki üzerinde ayrı ayrı gösterilmesi için fen bilirkişisinden ek rapor alınmadan, eksik inceleme ile ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde eski parsel numarası üzerinden hüküm kurulması, 5)Davacı idarece taşınmaz üzerinde daimi ve müstakil nitelikli ''üst hakkı'' kurulması talep edildiği halde, ''daimi irtifak hakkı'' tesisine ilişkin hüküm kurulması, 6)Tespit edilen kamulaştırma bedeline göre davalı taraf lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, acele el koyma bedelinin mahsubundan sonra kalan fark üzerinden hesap yapılmak suretiyle eksik vekalet ücretine hükmedilmesi, Doğru görülmemiştir....
İSTİNAFA BAŞVURAN TARAFLAR ve İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı idare vekilinin istinaf dilekçesi ile özetle; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talep edilmiştir. DELİLLER: 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu, Yargıtay kararları ve tüm dosya kapsamı. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE: 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 11/son maddesi uyarınca irtifak hakkı karşılıkları bu hak nedeniyle taşınmazın tamamında meydana gelecek değer kaybıdır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın irtifak hakkı kurulmasından önceki tüm değerinin tespit edilmesi (bina-zemin) ve bundan sonra enerji nakil hattı nedeniyle taşınmazın tamamında meydana gelecek değer düşüklüğü oranının belirlenmesi ve bu oranla taşınmazın tüm değerinin çarpılması sonucu irtifak hakkı karşılığının hesaplanması gerekir....
YANIT: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin devletle akdettiği sözleşme uyarınca Ege Serbest T3 sıfatına haiz olduğunu, kiracı şirketin üzerinde üst yapı bulunan arsayı müvekkili şirketten kiralamak sureti ile kullanmakta olduğunu, üst yapı hakkının devredilebilir bir hak olduğunu, takip borçlusun üst yapı devir hakkının ve üst yapı devir hakkı bedelinin haczinin hukuka uygun olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI : İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, şikayetin reddine karar verilmiştir....
Ayrıca irtifak hakkının sona ermesi ve iptalini düzenleyen taraflar arasındaki sözleşmenin 14 maddesinde irtifak hakkı süresi sona ermeden hak lehtarının faaliyetini durdurması veya irtifak hakkı sözleşmesinin iptaline neden olması halinde irtifak hakkı bedelinin tahsil edileceği ancak bu hakka konu taşınmazın kullanılmasının tamamen veya kısmen ortadan kaldıran mücbir sebebin hak lehtarı olan davalının kusur veya şahsından kaynaklanmaması halinde irtifak hakkı tazminatının alınmaksızın karşılıklı olarak iptal edilip iptal tarihinden sonraki dönemlere ilişkin bedellerin iade edileceği dolayısıyla somut olayda irtifak hakkının iptal edilmesini gerektirir herhangi bir sebep bulunmadığı, tarafların ortak iradesi ile sona erdirileceği, sona erdirmenin taşınmazın eylemli orman niteliğinde olduğunun kabulü halinde sözleşmeye göre irtifak bedelinin istenemeyeceği anlaşılmakla; açılmış bulunan asıl davanın reddine, irtifak hakkı geçerli olup tapudan terkin edilmediğine göre karşı davacının...
taşınmaz olarak kaydedilebileceği, en az otuz yıl için kurulan üst hakkının, sürekli nitelikte olduğu kuralına yer verilmiştir....
İrtifak hakkı, bir taşınmaz malikine mülkiyet hakkının sağladığı bazı yetkileri kullanmaktan kaçınmak veya yararlanan taşınmaz malikinin yüklü taşınmazı belirli bir şekilde kullanmasına katlanma borcu yükler. TMK m.780 göre de irtifak hakkı kurulması için bu hakkın tapu kütüğüne tescili zorunludur. TMK 727. maddesinin son fıkrasında “irtifak hakkı, mecra dışarıdan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle, dışarıdan görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar” hükmüne yer verilmiştir. Eldeki davada, davacı kurum lehine tapu kütüğüne tescil edilerek kurulmuş bir irtifak hakkı bulunmadığı gibi, davacı ile 740 ada 27 sayılı parsel malikleri arasında sözleşmeyle tesis edilmiş bir irtifak hakkı da mevcut değildir. Hal böyle olunca, davacının irtifak hakkının varlığına dayanarak mülkiyet hakkı sahibine karşı açtığı davanın dinlenme olanağı yoktur....
Yanlar arasındaki çekişme 3.6.1992 tarihli ilk protokolün bir üst hakkı tesisi sözleşmesi olup olmadığı ve ikinci sözleşme ile bu sözleşmenin hükmünü yitirip yitirmediği noktasında toplanmaktadır. Bilindiği üzere üst hakkı başkasının taşınmazı üstünde veya altında inşaat yapma veya önceden yapılmış bir inşaatı koruma yetkisi sağlayan ve bu inşaat üzerinde irtifak hakkı sahibine mülkiyet hakkı kazandıran bir irtifak hakkıdır. Üst hakkına ilişkin yasal düzenlemeler Türk Medeni Kanununun 726 ve 826-836.maddeleri arasında yapılmıştır. Olağan yolla üst hakkı tesisi, önce tarafların üst hakkı kurulması konusunda yazılı veya sözlü anlaşma yapmaları, ilgili Tapu Siciline giderek iradeleri doğrultusunda resmi senet düzenletip üst hakkı kuruluş senedini tanzim etmeleri, bundan sonrada resmi memurdan üst hakkının bir irtifak hakkı olarak taşınmaz kaydına şerh edilmesi veya tescil talebinde bulunmaları suretiyle kurulur....
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı idare vekilince temyiz edilmiştir, Arazi niteliğindeki ... köyü 116732 ada 11 parsel sayılı taşınmaza net geliri esas alınarak değer biçilmesinde, taşınmazın niteliği, tamamının yüzölçümü, geometrik durumu ve boru hattı güzergahı dikkate alınarak değer düşüklüğü oranı belirtilmek suretiyle daimi üst hakkı ve geçici irtifak hakkı karşılıklarının tespit edilmesinde yöntem itibariyle bir isabetsizlik görülmemiştir....
