"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : İbadethanelere ve mezarlıklara zarar verme, hakkı olmayan yere tecavüz HÜKÜM : Beraat Dosya incelenerek gereği düşünüldü: I- Sanık hakkında ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik üst Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde; Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, II- Sanık hakkında hakkı olmayan yere tecavüz suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik şikayetçi Maliye Hazinesi vekili ile üst Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarına gelince; Katılan sıfatını alabilecek surette hakkı olmayan yere tecavüz suçundan zarar görmüş bulunan müşteki Maliye Hazinesi’nin duruşmadan usulüne uygun haberdar edilmediği, gerekçeli kararın tebliği üzerine hükmü temyiz ederek davaya katılma iradesini açıkça ortaya koyduğu anlaşılmakla müşteki kurumun 5271...
Müdürlüklerinden getirtilip, yeni duruma göre kamulaştırma konusu daimi ve geçici irtifak alanlarının ölçekli kroki üzerinde ayrı ayrı gösterilmesi için fen bilirkişisinden ek rapor alınmadan, eksik inceleme ile ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde eski parsel numarası üzerinden hüküm kurulması, 5)Davacı idarece taşınmaz üzerinde daimi ve müstakil nitelikli üst hakkı kurulması talep edildiği halde, daimi irtifak hakkı tesisine ilişkin hüküm kurulması, 6)Tespit edilen kamulaştırma bedeline göre davalı taraf lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, acele el koyma bedelinin kamulaştırma bedelinden mahsubundan sonra fark bedel bulunmadığından bahisle davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi, Doğru görülmemiştir....
Müdürlüklerinden getirtilip, yeni duruma göre kamulaştırma konusu daimi ve geçici irtifak alanlarının ölçekli kroki üzerinde ayrı ayrı gösterilmesi için fen bilirkişisinden ek rapor alınmadan, eksik inceleme ile ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde eski parsel numarası üzerinden hüküm kurulması, 5)Davacı idarece taşınmaz üzerinde daimi ve müstakil nitelikli ''üst hakkı'' kurulması talep edildiği halde, ''daimi irtifak hakkı'' tesisine ilişkin hüküm kurulması, 6)Tespit edilen kamulaştırma bedeline göre davalı taraf lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, acele el koyma bedelinin mahsubundan sonra kalan fark üzerinden hesap yapılmak suretiyle eksik vekalet ücretine hükmedilmesi, Doğru görülmemiştir....
İstinaf sebepleri:Davacı süresinde sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde; dava dilekçesinde taraflar arasındaki hukuki ilişkinin resmi şekilde yapılan üst hakkı sözleşmesi olduğu, davalının üst hakkı bedeli ödemekle yükümlü olduğu, davalıya tahsis edilen alanlarda üst hakkı ilişkisi kapsamında bağımsız ve daimi 30 yıl süreli üst hakkı tesis edildiği, davalı lehine üst hakkı tapusu tescil edildiği ve bu tapuya dayanarak davalının ipotekler tescil ettirdiği, krediler kullandığı hususunun açıklandığını, mahkemece verilen görevsizlik kararının yanlış olduğunu, üst hakkı sözleşmesinin resmi şekilde yapıldığını, üst hakkının devam ettiğini, mahkemenin dosyayı incelemediğini, üst hakkı sahibi olunan yerde malik gibi tasarruf edilmesi sebebiyle kiracı olunamayacağını, üst hakkı sözleşmesi geçersiz olsaydı üst hakkı tapusunun çıkarılamayacağını, mahkemenin görevsizlik kararında daha önce imzalanan yap, işlet, devret modelindeki sözleşmelere de kira sözleşmesi nitelendirmesi yaptığını, bunun da hatalı...
Ayrıca süre sona ermeden, üst ... sahibinin terkin talebinde bulunması suretiyle hakkını sona erdirmesi mümkündür. Türk Medeni Kanununun 831’inci maddesi hükmü uyarınca üst ... sahibi, üst hakkından ... yetkilerini veya üst ... sözleşmesinden ... bir borcu önemli ölçüde ihlal ederse, yüklü taşınmaz maliki üst hakkının kendine devredilmesini talep edebilir. Bu düzenleme ile hükmün sevk edilişindeki gerekçeler de nazara alındığında, üst ... ilişkisine son verilme imkanı sınırlandırılmıştır. Zira üst ... sahibinin, üst hakkından uzaklaştırılması sadece taraflar arasındaki ilişkinin ağır şekilde ihlal edilmesi halinde ve bir bedel karşılığında mümkündür. Bu bağlamda, Türk Medeni Kanununun 831’inci maddesi emredici nitelik taşır ve üst ... sahibinin bu hakkını kaybetmesine yol açabilecek borca aykırılık ve haklı nedenle fesih düzenlemelerine göre özel hüküm niteliğindedir....
Mahallesi ..., ... pafta ... ada ... parsel sayılı taşınmazın 43.531,18 M2 lik kısmı üzerinde davalı lehine 01/05/2005 başlangıç tarihli ve 01/05/2035 tarihli 30 yıl süreli bağımsız ve daimi üst hakkı kurulduğunu, üst hakkı tesisine ilişkin akdedilen sözleşmenin 3. Maddesinde taraflar arasında akdedilen dört ve beş yıldızlı otel sözleşmeleri ile bunların eki olan tüm zeyilnamelere atıfta bulunularak, üst hakkı kurma sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olduklarının kabul edildiğini, Üst Hakkı Kurma Sözleşmesinin 7. Maddesinde ise "İşbu sözleşme ile kurulan bağımsız ve daimi üst hakkı nedeniyle ... tarafından ...’ye tüm hak süresi boyunca ödenecek toplam irtifak hakkı bedeli sözleşmelerde yazılı kira bedelinin yerine geçecek (hem kira hem irtifak hakkı bedeli ödenmeyecek, işbu sözleşmede yazılı irtifak bedelinin ödenmesi, aynı oranda kira bedeli borcunu da sona erdirecektir) olup toplam 64.468.239 USD’ dir....
Tapu kütüğünün ayrı bir sayfasına kaydedilen, bağımsız ve sürekli nitelikte olan üst hakkının, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun'un 704. maddesi kapsamında taşınmaz olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu durumda, üst hakkı kurulması işlemi, bir taşınmazın kiralanması niteliğinde olduğundan, üst hakkı bedeli üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendi uyarınca tevkifat yapılması gerektiğinden yapılan tahakkuk işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından temyiz isteminin kabulüyle Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire Kararına katılmıyoruz....
Dava, intifa hakkına dayalı muarazanın önlenmesi, karşı dava ise intifa hakkının iptali ve ipoteğin kaldırılması isteğine ilişkindir. 1- Türk Medeni Kanununun 794. maddesindeki tanıma göre intifa hakkı; taşınırlar, taşınmazlar hatta haklar veya bir mal varlığı üzerinde tesisi mümkün olan ve hak sahibine konusu olan şeyden yararlanma hakkı veren bir irtifak türüdür. Taşınmaz mallar üzerinde intifa hakkı, resmi senedin düzenlenerek tapuya tescili ile, taşınırlar üzerinde ise taşınır eşya zilyetliğinin intifa hakkı sahibine geçirilmesiyle kurulur. Alacaklar üzerinde intifa hakkı ise; hakkın temliki, kıymetli evrakın teslimi suretiyle kurulabilir. (TMK.m.795) İntifa hakkı; bir süreyle sınırlı olarak kurulmuşsa sürenin dolması veya bu süreden önce intifa hakkı sahibinin hakkından vazgeçmesi, intifa hakkı sahibinin ölümü veya tüzelkişi ise tüzel kişiliğin sona ermesi, konusu olan şeyin bütünüyle, harap olması sebebiyle artık ondan yararlanma olanağının kalmaması durumlarında sona erer....
şirket lehine TMK nun 826 ve devamı maddeleri uyarınca 49 yıl süreli bağımsız ve süreli nitelikli üst hakkı tesis edilmesinin Maliye Bakanlığı oluru ile uygun görüldüğünü, söz konusu taşınmazların ihalesinin yapıldığını, 97.000.000.000 TL teklif üzerine ihale edildiğini ve ihalenin kesinleştiğini, ilk yıl üst hakkı bedelinin davalı tarafından ödendiğini ve Kuşadası Tapu Müdürlüğünce üst hakkı tesis edildiğini, bu irtifak hakkının tapuya tescil amacıyla düzenlenen resmi senette ilk yıl irtifak hakkı bedelinin 97.000,00 TL olduğu ancak, taşınmazın üzerinde inşa edilecek tesisler için Kültür ve Turizm Bakanlığından turizm yatırım belgesi alınması halinde, anılan bakanlıkça tespit edilen birim fiyatlarına göre hesaplanan proje maliyet bedelinin % 5 i oranında belirlenecek olan bedelin ilk yıl bedelinden yüksek olması durumunda, aradaki farkın ayrıca tahsil edileceği ve tespit edilen bu bedelin ilk yıl üst hakkı bedeli olarak kabul edileceği ve ilk yıl irtifak hakkı bedelinin anılan Bakanlıkça...
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı idare vekilince temyiz edilmiştir, Arazi niteliğindeki Karagedik köyü 1613 parsel sayılı taşınmaza net geliri esas alınarak değer biçilmesinde, taşınmazın niteliği, tamamının yüzölçümü, geometrik durumu ve boru hattı güzergahı dikkate alınarak değer düşüklüğü oranı belirtilmek suretiyle daimi üst hakkı ve geçici irtifak hakkı karşılıklarının tespit edilmesinde yöntem itibariyle bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak; Dava konusu taşınmaz üzerinde daha önceden .... lehine daimi irtifak hakkı tesis edildiği anlaşıldığından, bu irtifak nedeniyle taşınmaz üzerinde oluşan olumsuz etki, oran ve miktarı araştırılmadan ve bu konuda bilirkişi kurulundan ek rapor alınmadan, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Doğru görülmemiştir....
