İNCELEME ve GEREKÇE: Dava, hukuki niteliği itibari ile davacıya ait taşınmaz üzerinde hükmen tesis edilen teminat ipoteğinin terkini talebine ilişkindir.Davacı mahkememizde açtığı davada, hakkında verilen konkordatonun tasdiki kararı ile birlikte konkordato ödemelerinin teminatı olarak bir kısım alacaklılar lehine kendisine ait taşınmaz üzerinde hükmen ipotek tesis edildiğini, davalıların ipotek tesisine konu borçlarının ödendiğini ancak davalıların ipoteğin fekkine muvafakat ettiklerine dair beyan ve ipoteğin kaldırılması için tapuya başvurularının olmadığını belirterek davalılar adına olan ipoteklerin terkinini talep etmiş, davalı ----- davayı kabul ettiğini bildirmiş, davalı ---- tarafından muhabere kanalı ile gönderilen dilekçe ile davacı şirketten alacağı kalmadığını bildirmiş, davalı ---- tarafından ipoteğin fekki için şartların oluşmadığı ve borcun ödenmediği ileri sürülmüştür....
(Muhalif) -KARŞI OY YAZISI- Dava, davalının verilen teminat mektubunu haksız olarak nakte çevirmesi nedeniyle oluşan zararın tahsili ile davalı lehine tesis edilmiş olan ipoteğin fekki istemine ilişkindir. Dosya içerisinde bulunan ipotek resmi senedinden, davacının davalı şirkete doğmuş ve doğacak tüm boçlarının teminatını oluşturmak üzere dava dışı ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine ipotek tesis edilmiş olduğu açıktır. Bir başka değişle ipotek üçüncü kişi ipoteğidir. İpotek resmi senedine konu taşınmazın maliki ve ipoteği veren dava dışı ...'tır. Hal böyle olunca ipoteğin fekkini ancak taşınmaz maliki bu şahıs isteyebilir. Yararına ipotek tesis edilen davacı şirketin bu ipoteğin fekkini talep edemeyeceği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksine görüşle onama kararlarına katılamıyorum.14.06.2012...
"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 04.11.2010 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat istenmesi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın davalı ....Ltd. Şti. ve diğer davalılar yönünden reddine, davalı ... yönünden tazminat talebinin kabulüne dair verilen 16.04.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: _ K A R A R _ Dava, davalı yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil ya da tazminat istemine ilişkindir. Davalılar, davanın reddini savunmuştur....
Arsa niteliğindeki taşınmaza emsal karşılaştırması yapılarak değer biçilmesinde ve ipotek bedelinin arttırılmasına ve karşı dava yönünden ipoteğin fekki koşulları oluşmadığından davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Davalı (karşı davacı) vekilinin temyiz itirazları yerinde olmadığından usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı kalan harcın alınmasına ve temyize başvurma harcının Hazineye irad kaydedilmesine, 07.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Bilahare Dairemizin 23.09.2014 günlü mahalline iade kararı sonrası dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: _K A R A R_ Davacılar asıl ve birleştirilen davalarında; muvazaa iddiasına ve yüklenicinin temlikine dayalı olarak tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat isteminde bulunmuşlardır. Mahkemece, davacıların tapu iptali ve tescil ile diğer taleplerinden feragat ettikleri anlaşıldığından bu hususta açılan davanın reddine, taşınmazların kayıt maliki ... hakkında açılan davanın da reddine karar verilmiştir....
Somut olayda da; davacı tüketici yüklenicinin temlikine dayalı olarak tapu iptali ve tescil isteğinde bulunduğundan o yerde ayrı bir tüketici mahkemesi varsa çekişmenin tüketici mahkemesinde görülmesi aksi halde davaya tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılması yasadan kaynaklanan bir zorunluluktur. Mahkemece kamu düzeninden olan görev hususu re’sen gözetilerek yukarıda yazılı olduğu şekilde işlem yapılması gerekirken görevli olmayan asliye hukuk mahkemesince çekişmenin esasının incelenip hükme bağlanması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16.10.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi....
"İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vek. Av. ... ile davalılardan ... Bankası vek. Av. ... gelmiş, diğer davalı taraftan kimse gelmemiş olduğundan onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -KARAR- Dava, borcun ödendiği iddiasına dayalı ipoteğin fekki istemine ilişkindir. Davalı banka vekili, borcun ödenmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Diğer davalı, duruşmalara gelmemiş, cevap da vermemiştir....
Dava konusu taşınmazı, davalıların murisi yüklenici ...’in arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak yapmakta olduğu bir binadan davacının yazılı sözleşmeyle satın aldığı anlaşılmaktadır. Davacı ile davalıların murisi olan yüklenici arasında konut satışını düzenleyen adi yazılı ve tarihsiz sözleşme yüklenicinin yaptığı bir temlik işlemidir. Gerçekten, 818 sayılı BK’nun 162 vd. maddeleri uyarınca davalı yüklenici iş sahibinden kazanacağı hakkını üçüncü bir kişiye yazılı biçimde yapılmak koşuluyla temlik edebilir. Temellük eden davacı 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda yapılan tanıma göre tüketici, ona temlik işleminde bulunan yüklenici ise ticari bir kişidir. Bu nedenlerle, davacı tüketici, yüklenicinin temlikine dayalı olarak tapu iptali ve tescil isteğinde bulunduğundan o yerde ayrı bir tüketici mahkemesi varsa çekişmenin tüketici mahkemesinde görülmesi aksi halde davaya tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılması yasadan kaynaklanan bir zorunluluktur....
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, yüklenici temlikine dayalı tapu iptal ve tescil ile hukuki ayıp niteliğindeki ipoteğin fekki istemine ilişkindir. 6100 sayılı HMK'nun 341/1. maddesi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi kararları, karşı tarafın yüzüne karşı verilen ihtiyadi tedbir ve ihtiyati haciz kararları, karşı tarafın yokluğunda verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine verilen kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bilindiği ve öğretide de kabul edildiği üzere ihtiyati tedbir ''kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca davacı veya davalının dava konusu ile ilgili olarak hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı ön görülmüş geçici nitelikte geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır'' şeklinde tarif edilmiştir....
Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: _K A R A R_ Asıl dava, dava konusu 4186 parsel, A3 blok, 7 no’lu bağımsız bölümün 02.06.2004 tarihli adi yazılı satış sözleşmesi ile yüklenicinin temlikine dayalı olarak ayıplı satıştan kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Birleştirilen davada ise A3 blok, 7 no’lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili isteminde bulunulmuştur. Mahkemece, 26.405 TL maddi tazminatın 1.000 TL'sinin dava tarihinden 25.405 TL'sinin ıslah tarihi olan 15.11.2011 tarihinden itibaren işleyecek değişken reeskont faiz oranı uygulanmak suretiyle hesaplanacak işlemiş faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine karar verilmiştir....
