Mahkemece, kararın aynı hukuki nedenlere ve vakıalara dayalı olduğu, taraflarının ve konusunun aynı olduğu, dolayısıyla kesin hüküm oluştuğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de bu tür davalarda tapu iptali ve tescil talebi yönünden yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı olarak açılan tescil isteğinin kabulü için yüklenicinin veya onun halefi olan davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre binayı sözleşmeye, amacına, fen vesanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmesi halinde şahsi hak kazanılmış olacağından önceki kararın kesin hüküm teşkil ettiğinden söz edilemez. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yüklenicinin temlikine dayalı olarak açılan davalarda yapılan inşaatlar devamlılık gösterdiğinden ve her an inşaatın fiziki oranında değişiklik olabileceğinden bu konuda açılmış iki ayrı davada önceki dava sonraki dava için kesin hüküm oluşturmaz....

Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;Mahkemece, davalı yüklenici şirketin, edimlerini yerine getirmemesi, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında tapu verilme şartlarının oluşmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmiş ise de bu tür davalarda tapu iptali ve tescil talebi yönünden yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı olarak açılan tescil isteğinin kabulü için yüklenicinin veya onun halefi olan davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre binayı sözleşmeye, amacına, fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmesi halinde şahsi hak kazanılmış olacağından yüklenicinin temlikine dayalı olarak açılan davalarda yapılan inşaatlar devamlılık gösterdiğinden...

Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK.m 81’den yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder....

Aksine sözleşme yoksa yapı tamamlandığında yükleniciye mülkiyetin geçirilmesi vaat olunan bağımsız bölüm tapusu doğrudan yüklenici tarafından istenebileceği gibi yüklenici kazandığı şahsi hakkını üçüncü bir kişiye devredebilir ve bu devir nedeniyle mülkiyet nakli üçüncü kişi tarafından da talep edilebilir. Yükleniciden şahsi hakkını temellük eden üçüncü kişi arsa sahibine karşı halefi durumundaki yüklenicinin edimlerini yerine getirdiğini, yükleniciye karşı da temlik ilişkisini kanıtlamak zorunda olduğundan bu gibi davalarda arsa sahibine husumet yöneltilmesi gerekir. Başka bir anlatımla, arsa sahibi ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Açıklanan nedenlerle arsa sahibi davalının husumet itirazları yerinde değildir. Borçlar Kanununun temlik sözleşmesinin şeklini düzenleyen 163.maddesine göre temellük iddiasının yazılı şekilde kanıtlanması gerekir. Başka bir deyişle temlik yazılı şekle uyularak yapılmamışsa muteber olmaz....

Çünkü, yüklenici üçüncü kişiye, ancak arsa sahibinden neyi hak kazanmışsa onu temlik edebilir. Gerçekten, temlik sözleşmesinin konusu, bir borç ilişkisinden doğmuş olan alacak ne ise odur. Az yukarıda da sözü edildiği üzere davacıların istemlerinin dayanağı, alacağın temlikine ilişkin Borçlar Kanunu'nun 162 ve devamı maddeleridir. Temlik işlemi nedeniyle alacak ve ona bağlı olan bütün yan ve öncelikli haklar devralana geçer. Yine, temlik işleminin yapıldığı ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan (somut olayda arsa sahibi) arsa sahibi, işlemin yapıldığı andan itibaren temlik işleminin tarafı olur ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir....

Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz....

Gerçekten BK'nın 167. maddesine göre "Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir. Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK'nın 81. maddesine göre yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz....

Yüklenici kazandığı şahsi hakkını doğrudan arsa sahiplerine karşı ileri sürebileceği gibi bu hak onun tarafından üçüncü kişilere temlik edilmişse yazılı olmak koşulu ile bu temlike dayanan üçüncü kişi de devraldığı şahsi hak sebebiyle arsa sahibinden mülkiyet naklini isteyebilir. Ancak; bu tür davalarda yükleniciden temellük edilen şahsi hakka dayanan kişinin bu hakkın varlığını devri yapan yükleniciye karşı, alacağa hak kazandığını ise yükleniciyle yapılan sözleşmenin tarafı olan arsa sahiplerine karşı kanıtlaması gerekir. Duraksamadan söylenmelidir ki, bu tür davalarda yüklenici ile arsa sahibi olan davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Zorunlu dava arkadaşlığı olan durumlarda zorunlu dava arkadaşlarından birinin yokluğu halinde taraf teşkili tamamlanmadan hüküm kurulamaz....

Ancak, Borçlar Kanununun 162/I maddesindeki “kanun veya akit ile veya işin mahiyeti icabı olarak men edilmiş olmadıkça borçlunun rızası aranmaksızın alacaklı alacağını üçüncü bir şahsa temlik edebilir” hükmünden anlaşılacağı üzere her alacağın temliki mümkün olmayabilir. Başka bir anlatımla kanun, sözleşme veya işin niteliği icabı temlik olanaksızsa o alacak temlik edilemez. Alacağın temlikine ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; Davacı, tescilini istemiş olduğu bağımsız bölümün sözleşmeyle yükleniciye bırakılan yerlerden olduğunu, yükleniciden 01.05.2002 tarihli adi yazılı satış sözleşmesi ile şahsi hakkını temlik aldığını ileri sürmüştür....

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir....