Tüm dosya kapsamı istinaf başvurusu birlikte değerlendirildiğinde; tarafların halen resmi nikahla evli oldukları, fiilen ayrı yaşadıkları, 2011 doğumlu Afranur ve 2015 doğumlu Azranur isimli müşterek çocukların davalı annenin yanında yaşadığı, davacının başka biriyle birlikteliği olup ondan da bir çocuğu olduğu, taraflar halen evli olduklarından TMK'nın 336/1 maddesi uyarınca velayetin anne ve babadan ortak olduğu, davacının talebinin 336/2 maddesi uyarınca velayetin kendisine verilmesine ilişkin olduğu, mahkemece kararda yazılı nedenlerle velayetin davacıya verilmesine ilişkin talebin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, kaldı ki, Yığılca Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesinin 2020/167 E. sayılı dosyasında kadın tarafından açılan boşanma davasının derdest olduğu, bu davada boşanma kararı verilmesi halinde velayet konusunda da düzenleme yapılacağı dikkate alındığında davacının velayet talebinin reddine ilişkin karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi...

GEREKÇE: Dava; velayetin değiştirilmesi talebine ilişkindir. İzmir 4. Aile Mahkemesinin 08/11/2017 tarih, 2015/537 Esas, 2016/171 Karar sayılı boşanma ilamıyla ortak çocuk 23/10/2013 doğumlu Duru'nun velayetinin davalı anneye verildiği, kararın 23/12/2020 tarihinde kesinleştiği, anlaşılmaktadır. Velayetin düzenlenmesi ve değiştirilmesi kamu düzenine ilişkin olup, bu davalarda re'sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi geçerlidir (HMK.md.385/2). Düzenlemede, ana ve babanın istek ve tercihlerinden önce, çocuğun bedeni, fikri ve ahlaki gelişimi önem ve öncelik taşır. Velayetin değiştirilmesi davası, velayet kendisine verilen tarafın durumunun değişmesi ve sonradan ortaya çıkan çeşitli nedenler yüzünden velayeti alan anne ya da babanın velayet hakkını gereği gibi kullanamaması ya da çocuğun menfaatinin gerektirdiği durumlarda açılan bir davadır....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Velayetin Düzenlenmesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Tarafların evlilik dışı ilişkilerinden 2005 doğumlu...ve 2007 doğumlu .... dünyaya gelmiş, davalı baba küçükleri tanımış, küçükler babanın aile nüfusuna kaydedilmiş, küçüğün nüfus kaydı ile davacı annenin nüfus kaydı arasında gerekli bağ kurulmuştur. Davacı anne, velayetin kendisine verilmesi amacıyla eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, dava kabul edilerek velayetlerin davalıdan alınarak anneye verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı baba tarafından temyiz edilmiştir. Bir davada "davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması" dava şartıdır [HMK m. 114-(l)-h)]. "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Velayetin Değiştirilmesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Taraf teşkili kamu düzenine ilişkindir. Dava, ortak çocuklar hakkında velayetin düzenlenmesi istemine yöneliktir. Ortak çocukların annesi sağdır. Ortak çocukların anneleri davaya dahil edilmeden yargılama yürütülmüştür. Oysa, dava annenin hukuki durumunu etkileyeceğinden, annenin davaya dahil edilmesi, gösterdiği takdirde delillerin toplanması gerekmektedir. Eksik hasımla yargılamaya devam edilip yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir. 2-Velayet davaları kamu düzenine ilişkin olup, değişen durum ve koşullar ile yeni delil durumuna göre yeniden dava açılabilir. Ne var ki, davacı erkek aleyhine Alanya 1....

Bu nedenle, müşterek çocukların velayet konusunda mahkemece dinlenerek görüşünün alınması, bu görüşün değerlendirilmesi ve ayrıca çocukların üstün yararının tespiti bakımından, mahkemece 4787 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca uzman veya uzmanlar görevlendirilip, alınacak rapor diğer delillerle birlikte değerlendirilerek, imkan oldukça çocukların birlikte yaşayacakları şekilde velayet düzenlemesine öncelik verilmesi gerektiği de düşünülerek gerçekleşecek sonucuna göre tarafların ortak çocukların velayetinin düzenlenmesi gerekirken, bu konuda eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Velayetin Düzenlenmesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından ortak çocuk...'in velayetinin düzenlenmesi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Mahkemece ortak çocuk...'in velayeti davalı anneye verilmiştir. Ortak çocuk... 19.10.2006 doğumlu olup idrak çağındadır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir. Velayet düzenlemesinde; çocukla ana/baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir....

Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır. Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği ve maddi durumun iyiliğinin tek başına velayetin değiştirilmesini gerektirmeyeceği hususu da mutlaka değerlendirilmelidir," ilkeleri benimsenmiştir....

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın dilekçesinde aslı olmayan iddialarda bulunduğunu, öncesinde mobilya mağazasında asgari ücretle çalıştığını, davalı daha önce uzun yol tecrübesi olan usta şoför olmadığını ve yedek şoför olarak asgari ücret ile işe başladığını ve tır ile sebze ve meyve taşıdığını, bu nedenle davacının fahiş olan nafaka talebinin reddini talep ettiklerini, davalının çocuklarına düşkün bir baba olduğunu, davalının davacı ile çocuklar üzerinde ortak velayet hakkına sahip olmak ve davacı anneye makul bir nafaka ödeme kaydıyla anlaşmaya hazır olduğunu belirterek davanın ve talep edilen fahiş nafaka talebinin reddine aksi halde mahkemece her iki müşterek çocuklar üzerinde velayet hakkının Ortak Velayet olarak düzenlenmesi konusunda karar vermesine ve yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir....

Velayetin anne babaya birlikte verilmesi Türk Hukuk tabikatına uygun olmadığından küçüğün velayet hakkının boş bırakıldığı dolayısıyla yabancı Mahkeme kararının velayette ilişkin hükmünün tenfiz edilmediği anlaşılmaktadır. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun'un 6/2-c maddesi ile aile mahkemesinin "Çocuk mallarının yönetimi ve korunmasına ilişkin önlemleri almaya, karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda yabancı mahkeme kararı ğereğince küçüğün velayet hakkının anne ve baba tarafından birlikte yürütüldüğü,bu düzenlemenin Türk Hukuk tatbikatına aykırı olması velayete ilişkin yabancı mahkeme kararının tenfizine karar verilmemiş olması nedeniyle velayetin boş bırakıldığı ../......

Tıp Fakültesi'nde görevli iki doktordan oluşan heyetle tekrardan rapor tanzim ettirilmiş, bu raporda da her iki tarafın velayet görevini yerine getirmesini engelleyecek bir durumlarının olmadığı tespiti yapılarak, ortak çocuğun anneyi istediği belirtilmekle yetinilmiş, velayet konusunda ise bir görüş belirtilmemiştir. Gerçekleşen bu durum karşısında, mahkemece yukarıda 3. paragrafta belirtilen kıstaslar dikkate alınmadan alınan her iki raporda yetersizdir....