Açıkladığım nedenlerle sayın çoğunluğun aksi yönündeki düşünce ve kararlarına katılmıyorum. 26/05/2015 KARŞI OY YAZISI Dava, evli olduğunu bildiği halde onunla duygusal ve cinsel ilişkiye girmek suretiyle kişilik haklarına saldırı iddiasına dayalı manevi tazminat davasıdır. Eşler evlenmekle birbirlerine karşı cinsel anlamda sadakat yükümlülüğü altına girerler. (TMK.185/3) Bu yükümlülüğün ihlali halinde diğer eş TMK 161. maddesine göre zina sebebiyle boşanma davası açar ve bu davada TMK'nın 174/2. maddesi gereğince manevi tazminat isteminde bulunabilir. Böyle bir boşanma davası açarak eşinden tazminat alan eşin manevi zararı karşılanmış demektir. Boşanma davası açmayan eş, sadakat yükümlülüğüne uymayan eşi affetmiş demektir. Affeden eş TMK 161/son maddesine göre manevi tazminat isteminde bulunamaz. Diğer yandan boşanma davası açmakla birlikte ne sebeple olursa olsun eşinden manevi tazminat istemeyen eşin durumu da aynıdır....

Asıl dava, TMK 162.madde gereğince boşanma, olmadığı takdirde TMK 166/1.madde gereğince evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma davasıdır. Birleşen dava TMK 161.madde gereğince zina olmadığı takdirde TMK 166/1. madde gereğince evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma davasıdır. Davacı kadının asıl davada boşanmanın feri niteliğinde olmayan alacak talebi konusunda tefrik kararı verilmiştir. İlk derece mahkemesince, tarafların her ikisinin de boşanma davası TMK 166/1.madde gereğince kabul edilmiş, TMK 161 ve 162. maddeden açılan davalar reddedilmiştir. Karara karşı kusur, asıl davada boşanma, feriler, yine birleşen davada zina yönünden erkek tarafından istinaf kanun yoluna, kadın tarafından ise, kusur ve feriler yönünden katılma yoluyla istinaf kanun yoluna başvurulmuştur....

Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m. 186/1), geçimine (TMK m. 185/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m. 185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almak zorundadır (TMK m. 169).Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek hükmedilen tedbir nafakası miktarı hakkaniyete uygun görüldüğünden erkeğin bu yöne ilişkin yönelik istinaf talebinin reddine karar verilmiştir. TMK'nun 175.maddesinde boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek tarafın kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan malî gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebileceği hükme bağlanmıştır....

Bu açıklamaların ışığı altında ilk derece mahkemesince yapılacak iş; TMK 405 ve HMK 56/1 m.si gereğince davacı-davalı kadının vesayet altına alınmasının gerekip gerekmediğinin resmi bir sağlık kuruluşuna sevk edilerek araştırılması, bu hususun bir ön sorun sayılması, gerekirse TMK 462/8 m.si uyarınca işlem yapılması olup, kabule göre de, karşı davada hem TMK 166/1- 2 m.si ne göre , hemde 161. m.sine göre boşanmaya karar verilmesinin talep edildiği, gerekçeli kararda karşı davanın hukuki nitelendirmesinin sadece TMK'nun 166/1 olarak yapıldığı ve bu yönden boşanmaya karar verildiği, TMK'nun 161. m.sine göre boşanma talebi konusunda gerekçede herhangi bir değerlendirme yapılmadığı ve bu konuda olumlu-olumsuz bir karar verilmediği, bu durumun da usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiği anlaşılmakla, bu gerekçelerden dolayı taraf vekillerinin istinaf başvurusunun usulü eksiklik nedeniyle ayrı ayrı kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının, HMK'nun 353/1- a-6 m.si uyarınca esası incelenmeksizin...

Boşanma davalarında tarafların kusurlarının belirlenmesi, boşanmanın eki niteliğinde bulunan maddi-manevi tazminat (TMK m. 174/1- 2), yoksulluk nafakası (TMK m. 175) gibi taleplerin sağlıklı değerlendirilerek doğru karar verilebilmesi, bu davaların birlikte görülmesi ve delillerin birlikle değerlendirilmesiyle mümkündür. Taraflar arasında görülen incelemeye konu boşanma davasında verilen karar henüz kesinleşmeden dosyamız davalısı erkek, Büyükçekmece 6. Aile Mahkemesinin 2022/1711 Esas sayılı dosyasında dosyamız davacısı kadın aleyhine boşanma davası açmıştır....

Davalı kadın vekili; kadının Türkçe'yi iyi derecede bilmediği halde dava dilekçesi ve tensip zaptının tercüme ettirilmeden kadına gönderilmesi suretiyle kadının savunma hakkının kısıtlanmasının, davalıya tanık bildirme hakkı tanınmamasının, çocuk için iştirak nafakası verilmemesinin, kusur tespitinin ve davanın kabulünün hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava, evlilik birliğinin sarsılması (TMK md. 166/1,2) sebebiyle boşanma davası ve fer'ilerine ilişkindir. İstinaf aşamasında yapılan incelemede; davalı T3 tarafından Antalya 7. Aile Mahkemesi'nde 08.12.2020 tarihinde zina (TMK md. 161) nedenine dayalı boşanma ve fer'ilerine ilişkin olarak dava açıldığı, davalı T3 vekilinin 10.12.2020 havale tarihli dilekçesi ile; davalı tarafça açılan Antalya 7. Aile Mahkemesinin 2020/746 esas sayılı dava dosyası ile davacı T1 tarafından Antalya 2. Aile Mahkemesi'nde boşanma talepli olarak açılan davaların birlikte değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürerek Antalya 2....

İSTİNAFA BAŞVURAN TARAF VE İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı koca; kusur belirlemesi, kadın lehine takdir edilen nafakalar ve tazminatlar yönünden istinaf yasa yoluna başvurmuştur. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Davacı, dava dilekçesinde evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki sebebine dayalı TMK 166/1.maddesi gereğince boşanma talebinde bulunmuş mahkemece 17/12/2019 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında da dava bu şekilde nitelendirilmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararında " mevcut haliyle özel boşanma sebepleri içinde düzenlenen zina eyleminin gerçekleştiği, davacının bu hale katlanmasının kendisinden hakkaniyet gereği beklenemeyeceği, davalının tam kusurlu olduğu davacıya yüklenecek bir kusurun bulunmadığı" belirtilerek tarafların boşanmalarına karar verilmiştir. Mahkeme, kararın hüküm kısmında boşanmaya dayanak hukuki sebebinin TMK 161. Maddesi mi yoksa TMK 166/1. Maddesi mi olduğu belirtilmemiştir. Davacının TMK 166/1....

Boşanma sonucu maddi ve manevi tazminata hükmedilebilmesi için tazminat yükümlüsünün kusurlu, tazminat talep eden eşin ise kusursuz veya diğerine göre daha az kusurlu olması gerekir (TMK m. 174). O halde mahkemece, boşanmaya sebep olan olaylarda erkeğe göre ağır kusurlu kadının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddedilmesinde usulsuzlük görülmemiştir. Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m. 186/1), geçimine (TMK m. 185/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m. 185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almak zorundadır (TMK m. 169). Tedbir nafakası davanın her aşamasında talep edilebilir. Tedbir nafakasının niteliği ve yasal düzenleme gereği, her iki eşin birliğin giderlerine katılma zorunluluğu vardır....

Her ne kadar davalı-birleşen davalı/karşı davacı erkek vekili tarafından yerel mahkeme kararına karşı TMK 161 maddesi gereğince zina yerine TMK 166/1 maddesi gereğince şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanma kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu yönünde istinaf başvurusunda bulunulmuş ise de; dosya üzerinde yapılan incelemede, yerel mahkemece toplanan deliller neticesinde; davalı- karşı davacı kocanın 08/06/2018 havale tarihli karşı dava dilekçesinde davasının hukuki dayanağının, TMK'nun 161. maddesine dayandırmadığı halde, sonraki tarihli 11/10/2018 tarihli dilekçesinde davasının TMK'nun 161. maddesi gereğince zina hukuki nedenine dayalı olarak görülmesini talep etmiş ise de; usulüne uygun yapılmış bir ıslah talebinin bulunmadığı gibi karşı tarafın da bu hususta iddia ve savunmanın genişletilmesine ve değiştirilmesine açıkça muvafakatlarinin olmadığı göz önüne alındığında, karşı davanın TMK'nun 166/1 maddesi gereğince evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeni ile açılmış...

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı erkek istinaf dilekçesinde özetle; TMK'nın 161 ve 166/1. maddeleri gereğince davanın kabulü, kusur, tazminatlar, nafakalar ve vekalet ücreti yönünden kararın kaldırılmasını istemiştir. İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ VE GEREKÇE Dava, zina (TMK md.161) hukuki sebebine ve evlilik birliğinin sarsılması (TMK md.166/1- 2) hukuki sebebine dayalı boşanma istemine ilişkindir. HMK'nın 355. maddesine göre re'sen gözetilerek kamu düzenine aykırı haller dışında istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. TMK'nın 161. maddesine göre; "Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur"....