Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. 2- Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tazminat talebine ilişkindir. Dosya incelendiğinde, davacılardan ... ve ...’in .... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/22 D. İş sayılı dosyasında delil tespiti talebinde bulundukları ve davacılar vekilinin dava dilekçesinde delil tespiti dosyasında yapılan harcamaların tahsilini de talep ettiği görülmüş, fakat mahkemece anılan harcamalar yargılama giderlerine dahil edilmemiştir....
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil; ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir....
Arsa sahibi ile yüklenici arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi geriye etkili olarak feshedildiği için yüklenicinin taşınmazın mülkiyetini devir vaadine ilişkin "aynen ifa” yükümlülüğünün yerini "tazminat borcu" almıştır. Bu nedenle davacı satış vaadi sözleşmesini yaptığı satış vaadi borçlusu olan yükleniciye müracaat etmelidir....
Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğunun arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Arsa sahibi ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmesinde ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 167. maddesine göre “Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir....
Bünyesinde taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmesi olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi açısından güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değildir. Güdülen amaç, arsasının değerlenmesini sağlayacak yapının arsa üzerine yapılmasıdır. Bu nedenle, arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü işbu saikinin, 6502 sayılı Yasa da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....
Davacıya satışın, davalının dava dışı arsa sahipleri ile olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kazandığı şahsi hakkın temliki suretiyle yapıldığı, mülkiyetin satışa konu taşınmazın arsa sahiplerine ait olması nedeniyle geçirilemediği dosya kapsamı ile sabittir. Görülüyor ki, davalı yüklenici şirketin borcu Borçlar Kanununun 117.maddesine göre, ifası mümkün olmadığından ortadan kalkmıştır. Ancak, davalı yüklenici şirket satışa konu taşınmazın arsa payı devri karşılığı sözleşmede arsa sahiplerine bırakıldığını bildiği ve bilebilecek durumda olduğu halde satış işlemini yapmakta kusurludur. Borç davalının subjektif kusurundan kaynaklanan nedenlerle ortadan kalktığından Borçlar Kanununun 96.maddesi hükmünce tescil borcunun yerini tazminat borcu alır. Buradaki tazminat davacının müspet zararıdır....
Dava ve birleştirilen dava, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılan bağımsız bölümün ondan temlik alındığı iddiası ile açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Arsa sahibi ile arasında arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Davaya konu olayın, temlik işleminin hukuki niteliği ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğunun arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir....
Mahkemece bozmaya uyulmuş, asıl davada davacı yönünden daha önce verilen ret kararı Yargıtay'ca onandığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın kısmen kabulü ile taraflar arasında düzenlenen 03.07.1998 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nin geçmişe etkili olarak feshine davacının menfi zarar taleplerini kanıtlayamadığından reddine, birleşen davadaki karşı davanın reddine karar verilmiştir. Hukuk Genel Kurulu'nun 17.01.1990 tarih ve 1989/13-392-1 sayılı kararında da belirtildiği gibi menfi zarar sözleşme yapılmasaydı davalının uğramayacağı zarar olarak tanımlanmaktadır. Menfi zarar, sözleşmenin yapıldığı tarihte başkasıyla davaya konu arsa üzerinde ne miktarda daire ve arsa payı karşılığı sözleşme yapılabileceğinin belirlenmesi, bu miktar ile yeni ruhsata göre yapılabilecek inşaatlardan davacıya verilecek arsa payı ve bağımsız bölüm arasındaki fark tutarıdır....
Hukuk Dairesi'nin 2015/5995 Esas sayılı ilamıyla davacının asli talebi olan tapu iptâl ve tescil talebini esastan reddine karar verilmediği müddetçe feri talep olan tazminat bedeli tahsili yönünden karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulmuş davalının üçüncü kişi ... yönünden iyiniyetli olduğu, bu nedenle kendisine husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle, husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, bedel talebi yönünden de 92.345,00 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir. Davacı arsa sahibi ile davalı ... Ltd. arasında düzenlenen Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nde, zemine dükkan yapılması halinde %25'nin davacı arsa sahibine ait olacağı kararlaştırılmış olup, davalı ... üçüncü kişi konumundadır. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nin yüklenicisi olan davalı ......
Bu durumda mahkemece, sözleşme tarihi itibariyle davalılar ... ve ... dışındaki pay sahipleriyle davacı yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıp yapmadığı araştırılıp, tüm arsa malikleriyle yapılan bir sözleşme bulunmaması halinde taraflar arasında geçerli bir sözleşme ilişkisi kurulmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmeli, sözleşme ilişkisinin geçerli bir şekilde kurulduğunun saptanması halinde ise, dava konusu taşınmazda kat irtifakı tesis edilmemiş olsa da iptâl ve tesciline karar verilecek bağımsız bölümlerin konusunda uzman bilirkişiden alınacak raporla kat irtifakına esas arsa payı hesaplattırılıp, bağımsız bölüm numarası ve arsa payı belirtilerek iptâl ve tesciline karar verilmelidir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın yazılı şekilde kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur....
