"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki tapu iptali ile tescil olmazsa denkleştirme, o da olmazsa tenkis istemli dava sonunda İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 26.04.2022 tarihli ve 2020/208 Esas ve 2022/146 Karar sayılı karar, yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla; duruşma günü olarak saptanan 06.12.2022 Salı günü saat 10:50'de taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya incelenip gereği düşünüldü: I....
TAPU İPTALİ VE TESCİLTENKİS 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 563 ] 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 564 ] 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 565 ] 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 570 ] 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 511 ] 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 517 ] "İçtihat Metni" Taraflar arasındaki "Tapu iptali ve tescil,tenkis" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bolu Asliye 2.Hukuk Mahkemesinin davanın kısmen kabulüne dair verilen 06.05.2009 gün ve 2000/102 E-2009/125 K. Sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili ile davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 08.12.2009 gün ve 2009/8379-12697 sayılı ilamı ile; ("...Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı taktirde tenkis isteğine ilişkindir. Mahkemece, tenkis isteği yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir....
Ölüme bağlı tasarrufun esasa ilişkin iptal sebepleri; "ehliyetsizlik", "irade sakatlığı", "hukuka aykırılık" ve "ahlaka aykırılık"tır. Şekle ilişkin iptal sebeplerine gelince; "ölüme bağlı bir tasarruf kanunda öngörülen şekillere uyulmadan yapılmışsa" iptal davasına konu olabilir. Vasiyetnamenin iptali sebepleri 4721 s. TMK'nun 557. ve 558. maddelerinde sınırlı bir şekilde gösterilmiştir. Öte yandan miras bırakan sağlığında hak dengesini gözeten kabul edilebilir ölçüde ve tüm mirasçıları kapsar biçimde bir paylaştırma yapmışsa mal kaçırmak kastından (ve de saklı payı zedelemek kastından) söz edilmeyeceğinden olayda 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanamayacağı da kuşkusuzdur....
Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir....
Yani hâkim, bir davada sadece tarafların ileri sürdüğü maddi olaylar, sonuç ve istemlerle bağlı ise de, tarafların dayandığı kanun hükümleri ve onların nitelendirmeleriyle bağlı değildir. Hâkim, kanunları doğrudan doğruya uygulayarak iddia ve savunmadaki sonuç ve istemleri karara bağlamakla yükümlüdür. Davacı, dava dilekçesindeki anlatımı tenkise ilişkin olup, konu bölümünde murisin bu işlemi ile müvekkilinin saklı payına tecavüz ettiği bildirmiş, netice-i talep kısmında saklı pay oranında tapu iptali ile tescile, olmazsa yine saklı pay oranında tazminata hükmedilmesini istemiştir. Cevaba cevap dilekçesinde de dava dilekçesindeki bu yöndeki taleplerini aynen tekrarlamış, bu aşamada iddianın değiştirilmesi veya genişletilmesi niteliğinde bir talebi olmamıştır. Bu durumda dava tenkis istemine ilişkindir. Ancak mahkemece dava muris muvazaası nedeniyle miras payı oranında tapu iptali olarak nitelendirilmiş ve bu yönde karar verilmiştir....
Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir....
Mirasçılık ve mirasın geçişi, miras bırakanın ölümü tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir.(4722 sayılı Yürürlük K. M. 17 ) Miras bırakan Hatice 28.12.2008 tarihinde ölmüştür. Dava, murisin ölüme bağlı tasarrufu ile davalıya yaptığı kazandırmanın tenkisi isteğine ilişkindir. Tenkis davasında terekenin aktif ve pasifinin değerlendirilmesi ve saklı paya el atmanın bulunup bulunmadığının belirlenmesi için terekenin aktifinde bulunan gayrimenkullerin değerinin ölüm tarihine göre ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. (TMK. 506 ve devamı) Murisin ölüm tarihine göre de 4721 sayılı Kanunla düzenlenen saklı pay miktarları esas alınmalı; faizin başlangıcının karar tarihi olması gerekmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporu bu esaslar doğrultusunda hazırlanmamıştır. Tenkis davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlararası karşılıksız kazandırmalarının yasal zemine çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır....
Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nın 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nın 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak almanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir....
Mahkemece, davacının mirastan ıskat edildiği vasiyetnamenin iptaline ve Kadıköy, ..., Plaj yolu 103 pafta 2984 ada 82 parselde kayıtlı 1 nolu dairenin ve Kadıköy Rasimpaşa mahallesi 184 ada 22 parselde kayıtlı 3 nolu daire ile menkul mal ve hak ve alacaklarının, bankalardaki paralarının, hisse senetlerinin vs. 2 pay kabulü ile 1 payının davacıya aidiyetine karar verilmiştir. Mirasçılık ve mirasın geçişi, miras bırakanın ölümü tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 S.K. md.17). Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmalarının (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesinin 27.06.2019 tarih ve 2012/294 Esas, 2019/366 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Murisin ölüm tarihi, 12/07/2008'dir. Bu nedenle yeni Medeni Kanun uygulanmayacaktır. Murisin Fethiye SHM 2008/565E.-508 K. Sayılı veraset ilamında mirasçıların payları belirlenmiştir. Tenkis davaları TMK'nın 560 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu surette, önce ölüme bağlı tasarruflar üzerinde mütenasip olarak; yetmediği takdirde, sağlar arası karşılıksız kazandırmalar üzerinden saklı pay sağlanıncaya kadar indirim yapılacaktır. Davada ölüme bağlı tasarruf bulunmamaktadır. TMK'nın 507.maddesi gereği aktiften pasiflerin çıkarılması sonucu kalan artı değer net tereke olup tereke hesabında dikkate alınacaktır. Şu halde, tenkis davasının dinlenebilmesinin ön koşulu, murisin ölüme bağlı veya sağlar arası bir teberru ile mirasçıların mahfuz hisselerine tecavüz olmasıdır....
