Böylesine durumlarda İmar Kanununun 32. maddesine göre o yapının yıkılması ve ilgililer hakkında ceza uygulaması gerekir. İşinin ehli ve basiretli bir tacir olan yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile bir bina yapma taahhüdünde bulunması demek o binayı imar mevzuatına, sözleşme ve eklerine uygun meydana getirmesi demektir. Yüklenicinin temel borcu olan eseri meydana getirme borcu yerine gelmeden ne yüklenici ne de onun şahsi hakkını temlik ettiği kişiler arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak arsa sahibinden bir talepte bulunamaz. Bu temel açıklamalardan sonra çekişmenin esasına gelince; dosyada bulunan Gaziosmanpaşa 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/634 sayılı dava dosyasından yüklenicinin inşaata ruhsat almadan başladığı, başka bir ifadeyle inşaatın kaçak olduğu ve yıkımı gerektiği, üstelik hükmen sözleşmenin geriye etkili olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, bu husus dosyaya yanıt gönderen Gaziosmanpaşa Belediyesi de doğrulamaktadır....
Böylesine durumlarda İmar Kanununun 32. maddesine göre o yapının yıkılması ve ilgililer hakkında ceza uygulaması gerekir. İşinin ehli ve basiretli bir tacir olan yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile bir bina yapma taahhüdünde bulunması demek o binayı imar mevzuatına, sözleşme ve eklerine uygun meydana getirmesi demektir. Yüklenicinin temel borcu olan eseri meydana getirme borcu yerine gelmeden ne yüklenici ne de onun şahsi hakkını temlik ettiği kişiler arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak arsa sahibinden bir talepte bulunamaz. Bu temel açıklamalardan sonra çekişmenin esasına gelince; dosyada bulunan Gaziosmanpaşa 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/634 sayılı dava dosyasından yüklenicinin inşaata ruhsat almadan başladığı, başka bir ifadeyle inşaatın kaçak olduğu ve yıkımı gerektiği, üstelik hükmen sözleşmenin geriye etkili olarak feshedildiği anlaşılmaktadır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 05.07.2002 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 29.03.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Davalı arsa sahiplerinden ... davanın reddini savunmuş, diğer davalı arsa sahibi ... ve davalı yüklenici davayı kabul etmiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Hükmü davacılar vekili temyiz etmiştir....
Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm irtifak tapusu satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır. Somut olayda, davacı-arsa sahipleri ile dava dışı yüklenici ... arasında 12/04.1993 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Sözleşme konusu 240 ada 45 parselin % 60 hissesi tapuda yükleniciye devredilmiştir....
Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ve hileye dayalı tapu iptal tescil davasıdır. Davacı davasında, davacı ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında 2013 yılında davacıya ait 7794 parsel sayılı taşınmazda inşaat yapılması konusunda kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşme gereği 2. kat tamamlanınca davacı şirket temsilcisinin isteği doğrultusunda dava konusu 1 ve 3 numaralı bağımsız bölümlerin davalı ...'e devredildiğini, daha sonradan şirketin inşaatı yarım bıraktığını ileri sürerek dava konusu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptaline yönelik karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenici tarafından gerçekleştirilen inşaatın tamamlanma oranının %85,21 olduğu, edimlerin tamamının yerine getirilmemiş olması nedeniyle yüklenicinin dava konusu bağımsız bölüm tapusunu hak etmediği, kaldı ki sözleşmenin 28. maddesi ile üçüncü şahıs adına tapu devrinin yasaklanmış olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili ile davalı arsa sahibi ... vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisinden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişinin tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir....
Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanununda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı açıktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Yasada tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 sayılı Kanunda kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak, araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir....
Şti. arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yükleniciye bırakılan 47 parsel sayılı taşınmazdaki (A) blokta bulunan dükkan ve dükkana bağlı deponun ½ payını yükleniciden satın aldığını, yüklenicinin arsa malikine karşı edimini yerine getirdiğini, kendisinin de yükleniciye karşı edimini yerine getirip, 26.07.2007 tarihinde teslim aldığı taşınmazın tapu kaydının devredilmediğini ileri sürerek, tapu kaydının iptaliyle adına tescilini istemiş; birleştirme kararı verilen dava ile de husumeti diğer arsa maliki davalı ...’ye yöneltmiştir. Davalı ..., arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlediği yüklenicinin edimini yerine getirmediğini; davalı ..., arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yer almadığını, onayının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddine savunmuşlardır. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir....
Ancak, kanunun sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, 818 sayılı BK'nın 155 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanununda 3/1- (k) maddesindeki tüketici tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle, arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi _K A R A R_ Arsa malikleri davalı yükleniciye yönelttikleri davalarında aralarında düzenlenen 21.12.1995 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak tapu iptali ve tescil, tazminat, diğer davalılar hakkında da elatmanın önlenmesi isteminde bulunulduğundan, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 14.maddesi gereğince temyiz incelemesi 15.Hukuk Dairesine ait bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen nedenle dosyanın görevli sözü edilen Yüksek Daire Başkanlığına gönderilmesine, 30.09.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi....
