Maddesi uyarınca muhtıra çıkartıldığını, davalı tarafından icra dosyasına itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, davalının itirazının ipoteğin fekki talebine ve ipotek bedeline karşı olduğunu, davalı ipoteğin bedeline yönelik itirazda bulunmuş ise de ipoteğin türünün azami meblağ (üst sınır) ipoteği olduğunu, ilgili Yargıtay ilamlarında taşınmaz üzerindeki ipoteğin üst sınır ipoteği olması halinde sözleşmede faiz şartı olsa dahi bu şartın geçersiz olacağını, ipotek borçlusunun ipotek bedeli ile sorumlu olduğunu, ipoteğin fekkini talep edenin taşınmazın yeni maliki olan müvekkili olduğunu, müvekkilinin ipotek limit miktarı olan 8.000,00-TL bedelinden sorumlu olacağını beyan ederek müvekkili adına kayıtlı olan İstanbul İli, ... İlçesi, ......

nun borcundan dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, dava konusu taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili banka lehine tesis edilen 05.10.2007 tarihli ipoteğin teminat ipoteği olduğunu ve dava dışı borçlu ...'nun kullandığı ve kullanacağı tüm kredilerinin teminatını teşkil ettiğini, dava dışı ...'nun borcunun devam ettiğini ve taşınmazı ipotekle yükümlü olarak satın alan davacının yeni malik sıfatıyla borçtan sorumlu olduğunu, 23.06.2009 tarihinde taşınmazı ipotek şerhi ile birlikte satın alan davacının müvekkili şirketin ihtarnamesi kendisine ulaşana kadar taşınmazı üzerindeki ipoteği kaldırmak için talepte bulunmadığını ileri sürerek, davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 31.05.2013 ve 03.02.2015 gününde verilen dilekçeler ile tapu iptali ve tescil; birleştirilen dava ile de haciz ve ipoteğin fekki istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; tapu iptali ve tescil ile haczin fekki istemlerinin kabulüne; ipoteğin fekki isteminin kısmen kabulüne dair verilen 06.10.2015 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili ve davalı ...... vekili ve duruşmasız olarak davalı... Başkanlığı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: _ K A R A R _ .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/45 Esas, 79 Karar sayılı dosyasının istenerek Dairemize gönderilmesi için dosyanın MAHALLİNE İADESİNE, 22.03.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi....

A.Ş.tarafından konulan ipoteklerden dolayı davacı müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile bağımsız bölümler üzerindeki diğer davalılar ... .A.Ş.ve ... A.Ş.tarafından konulan sözleşme tarihinden sonraki tüm ipoteklerin ve başkaca diğer hacizlerin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA:Davalıların cevap dilekçesi bulunmamaktadır. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :Yerel mahkemece "...Somut uyuşmazlığın; tacir vasfı bulunmayan davacı gerçek kişinin davalı ...'den taşınmaz satın aldığı, dava dilekçesinde konuta ait satış bedelinin tamamının ödendiğinin belirtildiği, davalılar ....A.Ş. Ve ... A.Ş.tarafından konulan sözleşme tarihinden sonraki dava konusu taşınmaz üzerine konulan ipoteğin fekki istemine ilişkin olduğu anlaşılmıştır....

"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi .. dava dışı ..'in davalı bankadan kullandığı 20/10/2003 tarihli krediye kefil olduğunu ve ayrıca bir taşınmazını 17/10/2003 tarihinde 80.000,00 TL bedelle davalı banka lehine ..a karşılık ipotek verdiğini, müvekkillerinin murisi..'in 19/08/2004 tarihinde vefat ettiğini, kredi borcunun süresinde ödenmesine rağmen davalı tarafın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlattığını belirterek dava konusu taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacıların murisi..'...

Bu hukuki açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde: Davacının iş bu davadaki talebi, taraflar arasındaki sözleşmenin feshi nedeniyle ipoteğin fekki istemine ilişkindir. TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucuna, yani neticei talebe göre belirlenir. Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır. İpoteğin fekki talebi bu kapsamda değerlendirilemez. Çünkü, ipoteğin fekki talepli davalarda, bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur. Yani, ticari dava niteliğindeki ipoteğin fekki davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesinin karar gerekçesi bu nedenle usul ve yasaya aykırıdır....

Mahallesi ....... ada ...... parselde bulunan konut nitelikli taşınmaz zemin kat 41 nolu bağımsız bölüm üzerindeki takdiyat ve ipoteklerin kaldırılmasını, teminatsız olarak tedbire karar verilmesine ve tedbirin karar kesinleşinceye kadar devamına, taşınmaz kaydına davalıdır şerhinin konulmasını, bağımsız bölümler üzerindeki taşınmazın müvekkillere satışından sonra davalının borçları sebebiyle konulan davalı lehine ipoteğin fekkine karar verilmesini, Cebri icra satışını engelleyecek mahiyette tedbiren ve davalıdır şerhinin tapu kaydına işlenerek, belirtilen taşınmazın müvekkiller üzerine olan tapu kaydındaki haksız iyiniyete aykırı olarak üzerinde davalı lehine bulunan takyidatların, ipoteklerin müvekkiller ile satım sözleşemesinin yapıldığı tarihten itibaren pürüzler ve takyidatların tapu kaydından silinmesini, müvekkilin zarara uğramaması için teminatsız olarak tedbir kararı verilmesine ve tedbirin karar kesinleşinceye kadar devamına, ayrıca taşınmaz tapu kaydına davalıdır şerhinin...

Davalı vekili, fekki istenen ipoteğe ilişkin düzenlenen resmi senet gereğince ipoteğin süresiz olarak verildiğini, davacının , kendisi ortaklıktan ayrıldıktan sonra dava dışı şirkete 2006 yılında kredi kullandırılmasından sonra 28.05.2007 tarihinde ipoteğin fekki için ihtarname gönderdiğini, ihtar tarihinde borçlu şirketin borcu olması ve ipoteğin kullanılan ve ileride kullanılacak kredinin teminatı olması nedeniyle fek edilmediğini, dava dışı şirketin borcundan dolayı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğini, takibin devam ettiğini, alacağın sonlandırılması nedeniyle de ipoteğin fekkinin hukuken mümkün olmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur....

Noterliğinden keşide edilen 15 Mart 2018 tarih ve 13820 yevmiye sayılı ihtarname ile mevcut ve muaccel herhangi bir borcun bulunmadığı belirtilmek suretiyle, Bursa ili, Nilüfer İlçesi, Ertuğrul Mah. 1185 ada, 2 parselde kayıtlı, 10 bağımsız bölüm numaralı taşınmaz üzerinde şirkete olan borçlarının güvencesini teminen tesis edilmiş bulunan ipoteğin fekki/kaldırılmasının ihtar edildiğini, bu ihtara rağmen de, haksız ve dayanksız kalan ipoteğin fekkinin sağlanmadığını, bu sebeplerle ipoteğin fekkini teminen işbu davanın açılması zorunluluğunun ortaya çıktığını, müvekkili şirketin ipotekle güvence altına alınmış bir borcunun bulunmadığının tespiti ile, davacı şirketin, ... YAPI İNŞ. ...LTD. ŞTİ.'ye olan borçlarının güvencesini teminen, 3....

Tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller ve yapılan yargılama neticesinde; dava konusu uyuşmazlıkta davacı tarafın dava konusu taşınmaz üzerine konulan ipoteğin usulsüz bir şekilde konulduğundan bahisle ipoteğin fekki talepli iş bu davayı açtığı, incelenen bilgi ve belgelere göre dava konusu taşınmaz üzerinde 2.950.000,00 TL'lik ipotek konulduğu, ipoteğin fekki davasındaki talebin mahiyeti gereği 2.950.000,00 TL'lik dava değeri üzerinden eksik harcın ikmali gerektiği ancak davacı tarafın verilen kesin mehil içinde eksik harcın ikmalini sağlayamadığı anlaşılmakla davanın usulden reddine karar vermek gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: ( Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere ); 1- Davanın USULDEN REDDİNE, ..." şeklinde karar verilmiştir....