DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 355/1 maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemede; Dava, satışa konu aracın ayıplı olduğu iddiasıyla açılmış ayıpsız misli ile değişim, olmadığı taktirde sözleşmenin feshi ile bedel iadesine ilişkindir....

K A R A R Davacı, 30.11.2011 tarihinde dava konusu otomobili satın aldığını, aracın üretim hatası nedeniyle sürekli arıza çıkardığını, bu haliyle aracın gizli ayıplı olduğunu ileri sürerek, dava konusu otomobilin ayıpsız misli ile değişimine, bunun mümkün olmaması halinde ise sözleşmenin iptali ile araç için ödenen bedelin iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar, açılan davanın haksız olduğunu ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır....

A.Ş tarafından arızanın garanti kapsamında olmadığından bahisle ödenmemesi nedeniyle müvekkilinin ödediğini, müvekkilinin davalılara 29.09.2010' da ihtar göndererek tamir parasının ödenmesi ve aracın misli ile değiştirilmesini talep ettiğini, ancak olumsuz cevap verildiğini, aracın aynı arızayı yinelediğini ve bu defa garanti kapsamında tutularak ücret alınmadığını belirterek, üretim arızalı aracın misli ile değiştirilmesi, aksi halde sözleşmenin feshi ve semenin temerrüt faiziyle iadesi, ayrıca 1.993,83-TL tamir parasının ticari faiziyle iadesi, 500-TL iş kaybının tahsili ve masraflarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... Otomotiv vekili,davacının şikayetlerinin garanti kapsamında giderildiğini, dava zamanaşımının dolduğunu, araçta ayıp bulunmadığını, aracın misli ile değişimini gerektiren bir durum olmadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir....

İlk derece yargılama makamınca, davanın kabulü ile davaya konu ... marka ... plakalı aracın gizli ayıplı olduğu anlaşılmakla ayıpsız misli ile değiştirilmesine karar verilmiş; davalının istinaf talebi İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesince incelenerek; oy çokluğu ile davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile İzmir 5. Tüketici Mahkemesi'nin 11/10/2016 gün ve 2015/2381 E., 2016/1683 K., sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile, aracın davalıya iadesine, 53.454,80 TL araç bedelinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir....

Davalı arsa sahipleri inşaatın sürede tamamlanamayacağından bahisle 23.08.2007 tarihli ihtarnameleri ile sözleşmenin feshedildiğini davacı yükleniciye bildirmişlerdir. Kural olarak arsa payı karşılığı sözleşmelerin feshi, taraf iradelerinin birleşmesi, olmadığı taktirde mahkeme kararı ile mümkündür. Asıl davada yüklenicinin öncelikle istemi ek süre verilerek inşaatı tamamlama yönündedir. Ancak mahkemenin feshin haksızlığını kabul etmesi ve davacının da feshe bağlı tazminat isteminin kısmen kabulüne karşı ifaya yönelik temyiz isteminde bulunmayarak fesih kararına karşı çıkmadığından; böylece fesih konusunda taraf iradelerenin birleştiği kabul edilmelidir. Buna göre sözleşmenin 10. maddesinde, mal sahipleri taahhütlerinden vazgeçerse müteahhit firmanın yaptığı her türlü plan, proje, etüd, imalât ve masrafların en son tarihi itibariyle Bayındırlık ve İskân Bakanlığı’nın birim fiyatlarından iki misli ile 10.000,00 TL tazminat ödemesi kabul edilmiştir....

Otomotiv A.Ş. tarafından düzenlendiği anlaşılan 11.06.2008 tarihli belgeye göre aracın yenisi ile değiştirilmesinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Davacı dava dilekçesinde ise terditli olarak aracın satış bedelinin faiziyle birlikte tahsilini, bunun mümkün olmaması halinde aracın misli ile değiştirilmesini talep etmiş ayrıca araca taktırdığı tente bedelinin ve ticari aracın çalışmamasından dolayı doğduğunu iddia ettiği tazminat miktarının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece öncelikle aracın misli ile değiştirilmesi yönündeki davacı talebi değerlendirilmeden araç bedelinin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir. O halde mahkemece yapılacak iş B.K.nun 202.maddesi gereğince aracın misli ile değiştirilmesi talebinin değerlendirilmesi, ayrıca aracın kullanılmaması nedeniyle talep edilen tazminat isteminin yerinde olup olmadığının saptanması davacının tazminat talep edebileceğinin saptanması halinde tazminat miktarının belirlenmesinden ibarettir....

Mahkemesince makina yüksek mühendisi bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilerek rapor alınmış, alınan bilirkişi raporunda; aracın motor kaputunda fabrikasyon harici boya işlemini gösterir yerler 230/240 mm kaplama kalınlık değerinin ölçülmesi ile fabrika harici boya işlemi yapıldığı, aracın tavanında bölgesel olarak kırmızı lekelerin fabrikasyon boya öncesi bilinmeyen bir etkenden kaynaklanmış olup, satış esnasında basit bir kontrol ile anlaşılamayacak şekilde aracın gizli ayıplı olduğu belirtilmiş mahkemesince bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. Davacının talebi sözleşmenin feshi ile bedel iadesi iken 07/12/2017 tarihli celsede ıslah sureti ile ayıpsız misli ile değişim talep etmiş ve mahkemesince ayıpsız misli ile değişim talebinin kabul edilerek davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır....

Mahkemece, davanın kabulü ile, davaya konu aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesine, mümkün olmadığı taktirde davacının ... olduğu 57.170.99 TL'nin aracın icra müdürlüğüne teslim tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, gizli ayıp hukuki nedenine dayalı ayıplı malın ayıpsız misli ile değiştirilmesine, mümkün olmadığı takdirde sözleşmenin iptali ile sözleşme bedelinin iadesi istemine ilişkin olup, terditli dava mahiyetindedir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4.maddesinde tüketiciye tanınan haklar yenilik doğurucu yani tüketilen haklardan olup tüketici bunlardan ancak birini seçebilir....

Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda; aracın ayıplı olduğunun belirlendiği, yedi kez servise götürülen araçtaki arızanın kullanımdan kaynaklanmadığı, mekanik parçalardaki hızlı aşınma ve yıpranmalardan meydana gelebilecek türden arızaların oluştuğu, son motor arızasının meydana geldiği 12.184 km'den sonra herhangi bir arızanın oluşmadığı, aracın halen 53.843 km'de ve faal halde bulunduğunun tespit edildiği, bu durumda araçtaki ayıbın aracın misli ile değiştirilmesini ya da sözleşmenin feshini gerektirecek nitelikte bulunmadığı, aracın serviste kaldığı süreye ilişkin müspet zarar isteminin kısmen kabulü gerektiği gerekçesiyle, 1) Davacının satın aldığı aracın misli ile değiştirilmesi ve aracın değerinin tahsiline ilişkin talebinin reddine, 2) 3,500 TL müspet zararın ve 1,700 TL değer kaybı alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir....

Davalılar gerek cevap dilekçelerinde gerek rapora itiraz dilekçelerinde gerekse istinaf dilekçelerinde 6502 Sayılı Kanunun 11/3.maddesi gereğince misli ile değişim talebinin sözleşmenin diğer tarafı olan satıcı için de orantısız güçlükleri de beraberinde getirmemesi gerektiği ve bu yönde inceleme de yapılması gerektiği savunmasında bulunmuşlardır. 6502 sayılı Kanunun 11/3. maddesinde “Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir. Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır.” düzenlemesi mevcuttur. Yine aynı Yasanın 83/1. maddesi ile Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümlerin uygulanacağı düzenlemesi yapılmıştır....