"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, davalı ile devre tatil sözleşmesi yaptığını ancak tatil hakkının kullandırılmadığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile 2.100 euronun yasal faizi ile ödetilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, sözleşmenin feshi ile 1796 euronun davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davalı bu davada kendisine vekil ile temsil ettirmiştir....

Türk Medeni Kanunu’nun 692.maddesi uyarınca sözleşmenin feshi davalarında sözleşmeyi imzalayanların hepsinin taraf olması zorunludur. Ayrıca somut olayda daha sonra paydaş olan ... ve ...’in de davada taraf olmaları gerekir. Belirtilen sözleşmenin tarafları ve sonradan tapu paydaşı olan kişilerin tamamı davada yer almadan veya bu kişilerin açılan davaya karşı muvafakatı sağlanmadan ve sözleşmenin feshinin niteliği açıklanmadan yazılı şekilde sözleşmenin feshine karar verilmesi doğru olmamıştır. Yapılacak iş, arsa sahibi olarak sözleşmeye katılan ..., ... ve ... ile devir ve temlik sonucu tapu paydaşı olan ......

Şti. vekili ise, davacı iddialarının doğru olmadığını, sözleşmenin akdi sırasında imar planının bulunduğunu, imar planının iptaline ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığını, diğer hissedarlarla sözleşme imzalanmamış olmasının sözleşmenin geçersizliğine neden olmayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davanın kabulü ile sözleşmenin feshine, tapu kayıtları üzerindeki sözleşme şerhinin terkinine karar verilmiştir. Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu kayıtları üzerindeki sözleşme şerhinin terkini isteğine ilişkindir. Dava konusu ...Noterliği'nin 27.07.2004 tarih ve 14526 yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahipleri adına vekaleten...tarafından imzalanmıştır. Feshi istenen sözleşmede ... dışındaki arsa maliklerinin de taraf olduğu anlaşılmaktadır....

Ancak davacı vekilince, yeni araçlar satın alınarak davacının davalı ile arasındaki sözleşme uyarınca taşıma yaptığı, sözleşmenin feshi nedeniyle zararın artmaması, yeni iş de bulunamaması nedeniyle davacının altı adet aracını zorunlu olarak piyasa değerinin altında sattığı ileri sürülmüşse de davacı vekilinin bu iddialarını ispatlayamadığı anlaşılmaktadır. Davada taraflar arasındaki sözleşmenin imzalanmasıyla davacı tarafından ödenen damga vergisinin de davalıdan tahsili istenmektedir. Müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ya da vaktinde ifa edilmemesinden doğan alacaklının mal varlığının mevcut durumuyla, borç ifa edilseydi alacağı durum arasındaki farkı; menfi zarar ise sözleşmenin geçerli olarak kurulduğu inancının boşa çıkmasından doğan zararı ifade eder....

Anılan maddede --- yükümlülükleri yerine getirmek için ---- --- kullanacağı belirtilmiştir.----- 18 maddede sözleşmenin feshi sebepleri belirlenmiştir. Sözleşmenin 18/1 maddesinde herhangi bir sebebe dayanılmaksızın sözleşmenin 2 yıl öncesinde feshedileceği düzenlenmiş aynı maddelerin 3.fıkra maddesi ---- sözleşmenin önemli bir hükmünü ihlal etmesi halinde bayiye-- verilen sürede -----feshedileceği düzenlenmiştir. Sözleşmenin 18/6 maddesinde Ek-5/A 'da belirtilen anılan yükümlülükleri ihlali halinde usulüne uygun biçimde bildirimde bulunulacağı, 3 aylık makul bir süre tanınacağı verilen sürede düzeltici işlemlerde bulunulmaması halinde sözleşmenin derhal feshedileceği düzenlenmiştir. Sözleşmenin Ek -5/A maddeleri temel yükümlülükleri Ek-5/C maddeleri ise fesih halinde uyulacak yükümlülükler belirlenmiştir....

yazı ile sözleşmenin 5 yıl süre ile feshi ve 5.000,00 TL cezai şart uygulanması kararının iptali ile sözleşmenin geçerliliğine ve muarazanın giderilmesine karar verilmesinini talep ve dava etmiştir....

sözleşme ile üzerine düşen ödeme yükümlülüğünü ihlal ettiğinden davacı tarafın sözleşmenin feshi şartlarının oluştuğu, davacı bankanın noter kanalı ile gönderdiği sözleşmenin feshine yönelik ihtarının davalı ...'ya tebliğ edilemediği, davalı ...'nın sözleşmenin feshine yönelik davacı beyanından dava tarihine kadar haberdar olmadığı, sözleşmeye konusu taşınmazın sözleşme tarihi itibarıyla davalı ...'ya teslim edildiği, ...'nın da bu yeri diğer davalı ...'e kiraya verdiği, davacı ile davalı ... arasında düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin 7. maddesine göre alıcının satış vaadinden kaynaklanan hak ve alacaklarını satıcının yazılı izni olmadan üçüncü kişilere devredemeyeceği hükmü bulunduğundan, davalı ...'in, davalı ... ile arasındaki kira kontratını davacı bankaya karşı hukuken ileri süremeyeceği, davalıların bu gayrimenkulü kullanma ve işgale yönelik haklı ve hukuki gerekçeleri bulunmadığı, sözleşmenin feshi yönündeki ihtarname akdin tarafı olan ...'...

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşme hükümlerine göre nihai uygulamanın ...... ve ilçe belediyesinin kararları ve tasdikli plan esas kabul edilerek ve uygulamanın buna göre yapılacağının belirlendiği, bu şekilde sözleşmenin taliki şarta bağlandığı, taliki şartın gerçekleşmeyeceğinin ..... Belediyesi yazısından anlaşıldığı bu haliyle sözleşmenin feshinde davacının haklı olduğu plan tadillerinin mücbir sebep kabul edilmesi gerektiği ve idarenin işlemlerinin uzaması sebebi ile yükleniciye kusur izafe edilemeyeceği, sözleşmenin ifa edilmesinde objektif imkansızlığın bulunduğu davalı tarafın bu objektif imkansızlığın oluşmasında bir kusurunun olmadığı, sözleşmenin 7. maddesinde mücbir sebep halinde davalıdan tazminat talep edilemeyeceği yazılı olduğu gerekçesiyle sözleşmenin feshi talebinin kabulüne tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir....

Davalı şirket, davada dayanılan 08.01.2001 günlü sözleşmenin muvazaalı olduğunu, sözleşme bedelinin ödenmediğini, bunlardan ötürü 08.01.2001 günlü sözleşmenin feshi için dava açtığını ileri sürmüştür. Gerçekten, şirketin davacı olduğu satış vaadi alacaklısı aleyhine sözleşmenin feshi için açılan davanın aynı yer mahkemesinin 2003/946 esasında kayıtlı bulunduğu, hükmün temyiz edildiği, Yargıtay inceleme aşamasında olduğu anlaşılmaktadır. Bu tür davalarda, sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurmayacağı, savunma olarak davanın görüldüğü mahkemede ileri sürülebileceği gibi ayrı bir dava açılarak feshi de istenebilir. Her iki halde de ya savunmanın asıl davanın açıldığı mahkemede hadise olarak değerlendirilmesi veya ayrı bir dava açılmışsa o dava sonucunun beklenilmesi ya da davaların birleştirilerek görülmesi gerekir. Savunmanın ya da açılan davanın eldeki davayı etkileyeceği, eldeki dava sonucunu sözleşmenin fesih davası ile doğrudan ilişkisi bulunduğu kuşkusuzdur....

Mahkemece yukarıda açıklanan şekilde diğer arsa sahipleriyle tapu paydaşı görünen kişilerin davaya muvafakatları alınmadan veya taraf olmaları sağlanmadan yazılı şekilde sözleşmenin feshine ve şerhin terkinine karar verilmesi doğru olmamıştır. Yapılması gereken işi; yukarıda açıklandığı şekilde sözleşmenin feshi ve şerhin terkini davaları yönlerinden taraf teşkilinin sağlanmasından, sözleşmeden önce yapıldığı anlaşılan tevhit işlemi nedeniyle 17 parselin oluştuğu ve inşaatında bu parsel üzerine yapıldığı değerlendirilerek, 16.04.1999 tarihli sözleşmenin de zorunlu olarak ve davaya konu oluşturduğu değerlendirilerek, sonucuna göre her iki sözleşme yönünden fesih ve şerhin terkini istemleri hakkında karar oluşturulmasından ibarettir. Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir....