Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü: K A R A R Davalar, gecikme tazminatı ve fesih istemlerine ilişkindir. Davacı arsa sahibi, ayrı ayrı açtığı üç davada kira kaybı ve dördüncü davasında da sözleşmenin feshi istemlerinde bulunmuştur. Mahkemece, her dört dava birleştirilerek, tek dava varmış gibi hüküm kurulmuştur. Davalar her ne kadar, birleştirilseler dahi herbir dava konusu ve masrafları ile ayrı bir dava olup, her dava hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerekir. Karar yukarıda açıklanan usule aykırılık nedeniyle bozulmalıdır....

"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi - K A R A R - Asıl davada davacı vekilince açılan tapu iptali ve tescil ile tazminat davası ve karşı davada davacılar vekilince açılan sözleşmenin feshi, mümkün olmaz ise gecikme tazminatı ile eksik ve ayıp bedelinin tahsili ve tazminat davası sonucunda mahkemece asıl davada tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne, karşı davada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, verilen kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, hükmün Kapatılan Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin 27.05.2021 tarih, 2020/2515 E., 2021/2296 K. sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiştir. Bu kez onama kararına karşı, asıl davada davalılar- karşı davada davacılar vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur. Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir....

Mahkemece, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, davalı yüklenicinin ruhsat almadan inşaata başladığı, dava sırasında ruhsat alındığı,süresinde inşaatın teslim edilmediği, seviyenin %90 oranına getirildiği, davalı yüklenicinin davacılardan aldığı vekaletname ile diğer davalıya taşınmazları sattığı, davalılar arasında muvazaa bulunduğu, davalı yüklenici ile asli müdahil arasında resmi şekilde yapılan gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi gereğince ... numaralı bağımsız bölümün değerini talep edebileceği, diğer bölüme ait sözleşmenin resmi şekilde yapılmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile sözleşmenin ileriye etkili feshine, eksik işler bedelinin davalılardan tahsiline, sözleşme gereğince davacılara isabet eden bağımsız bölümlere ait tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tesciline, asli müdahilin davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir....

nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Arsa sahibi tarafından açılan karşı davada feshi istenen 03.12.2006 tarihli "Kat Karşılığı Ön Anlaşma" başlıklı sözleşme adi yazılı şekilde yapılmıştır. Sözleşmede tapuda kayıtlı 308 ada, 6, ve 8 parsel sayılı taşınmazların yükleniciye ferağı öngörülmüş olmakla MK'nın 634, BK'nın 213, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri hükümlerince resmî şekilde yapılmadığı için BK'nın 11/2. maddesince bu sözleşme geçersizdir. Geçersiz olan sözleşmenin feshi için açılan dava mesmu olmayıp mahkemece sözleşmenin geçersiz olduğunun tesbitine karar vermekle yetinilmesi gerekirken sözleşmenin geriye etkili olacak şekilde feshine karar verilmesi doğru olmamıştır....

Buna ek olarak 15/10/2020 tarih ve ek sözleşme ile 15/10/2020 tarihine kadar 150.000TL'nin gecikme tazimatı olarak belirlenmesine karar verilmiştir. 02/02/2022 tarihli rapordaki hesaplamalar esas alındığında 15/10/2020 tarihine kadar gecikme tazminatının ödenmiş olduğu nazara alınarak birleşen davanın açıldığı 22/06/2021 tarihine kadar gecikme tazminat bedelinin 243.630,48TL olduğu '' gerekçesiyle asıl davada sözleşmenin feshi talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, kira alacağı talebinin reddine, 408.307TL eksik imalat bedeli alacağının 22.6.2021 tarihli ıslahtan itibaren hesaplanacak yasal faizi ile davalıdan tahsiline, birleşen davanın kısmen kabulüne 243.630,48TL gecikme tazminatı alacağının 10.000 TL'sinin dava tarihinden; kalanının 16.2.2022 tarihli ıslahtan itibaren hesaplanacak yasal faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine,'' karar verilmiştir....

yapmış olduğu nitelendirmenin hatalı olduğu kanaatinde olduklarını, her ne kadar cezai şartın türünün nitelendirilmesi mahkeme tarafından resen yapılması gerekmekte ise de, bu nitelendirmenin tarafların iradeleri esas alınarak yapılması gerektiğini, sözleşmenin incelenmesi halinde cezai şart türünün seçimlik cezai şart olduğu, aşağıda detaylı olarak açıkladığımız üzere şartları oluşması halinde sözleşmenin feshedilmesi halinde dahi talep edilebileceği kanaatinde olduklarını, dava konusu sözleşme "sürekli edimli sözleşme" niteliğinde olduğunu, bilindiği üzere sözleşmeden dönme ile fesih kavramları birbirinden farklı kavramlar olduğunu, sözleşmeden dönme ani edimli sözleşmelerde sözleşmenin geriye etkili olarak, sözleşmenin kurulduğu andan itibaren ortadan kaldırılması olduğunu, fesih ise sürekli edimli sözleşmelerde sözleşmenin ileriye etkili olarak ortadan kalkmasını ifade ettiğini, buradaki en temel ayrım, dönme halinde sözleşme hiç kurulmamış gibi ortadan kalkacağından dolayı asıl borca...

Sözleşmeye konulan maktu gecikme tazminatının amaçlarından biri de (genellikle sözleşmenin yapıldığı tarihte tatmin edici görülen) tazminat tehdidiyle yüklenicinin edimini zamanında ifaya zorlamaktır. Sözleşmede tazminat kararlaştırılmamış olsa bile teslimde gecikme halinde arsa sahibi teslimi gereken tarihten itibaren en az mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek kirayı gecikme tazminatı olarak isteyebileceğinden sözleşmede maktu gecikme tazminatının kararlaştırılmadığı halde arsa sahibi daha iyi konumda olacaksa beklenen amaca ulaştığından söz edilemez. Maktu gecikme tazminatıyla arsa sahibinin gecikmenin süresine bakılmaksızın bağlı tutulması hakkaniyete uygun düşmeyeceği gibi yüklenicinin bu yöndeki savunmaları iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk tarafından korunmaz (TMK'nın 2. maddesi)....

K A R A R Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ve tapu iptâli tescil istemine ilişkindir. Davacılar arsa sahibi, davalı yüklenicidir. Davacı vekili, davacılara ait 207 ada 2 parselde mevcut dükkan üstü 2 katlı binanın üzerine bir kat ve bu bir katta iki daire yapım işi karşılığında inşaat bedeli olarak davacılara ait 207 ada 14 parselde bulunan taşınmazın devri hususunda ... Noterliğinde 12/08/2011 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davacıların inşaat bedeli olan 207 ada 14 parseldeki taşınmazı yükleniciye devrettiklerini ancak davalının edimini yerine getirmediğini, inşaatı yarım vaziyette terk ettiğini belirterek, sözleşmenin geriye etkili olarak feshine, 207 ada 14 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacılar adına hisseleri oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Davalının, sözleşmede öngörülen normal ve cezalı süreler içinde ihale konusu malzemeleri teslim etmemesi üzerine sözleşmenin davacı tarafından 24.2.2005 tarihinde feshedildiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, dava konusu edilen gecikme cezasının niteliği ve istenebileceği süreye ilişkindir. Davacı, sözleşmenin fesih tarihine kadar belirlenen 115 günlük süre için gecikme tazminatı talep ederken, davalı ise, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olan bu tazminatın istenemeyeceğini, aksi kabul edilse dahi gecikme cezasının ancak 20 günle sınırlı olarak talep edilebileceğini savunmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 20. maddesinin 1. fıkrasında, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dökümanında belirlenen gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin idare tarafından feshedilebileceği belirtilmiştir....

Dosya kapsamına göre bilirkişi heyetince belirlenen %76 inşaat seviyesi sözleşmenin geriye etkili feshi için yeterli olmasına rağmen, bilirkişi raporlarından inşaat seviyesinin tespitinde arsa sahibine verilecek iki daireye ilişkin yukarıda anılan teslim şartlarının dikkate alınıp alınmadığı anlaşılmamaktadır. Fesih hakkında karar verilebilmesi için bu oranın net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Mahkemece, inşaat seviyesinin bilirkişi raporunda belirtilen seviyede olduğunun tespit edilmesi ve fesih kararı verilmesi durumunda, müspet zarar ve tazminata hükmedilemez. Yine sözleşmenin geriye etkili feshi halinde, sözleşme gereği avans olarak devredilen davalılardan... üzerindeki arsa paylarının da arsa sahibine iadesi ve adına tescili gerekecektir. Tüm bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekili ve davalı ...'...