Mahkemece iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; sözleşmenin feshi talep edilmediğinden, sözleşmenin halen yürürlükte olduğu, davalının tek taraflı fesih ihbarının hukuki sonuç doğurmadığı, davacının üzerine düşen edimlerin tamamını yerine getirmediği, 26.03.2012 tarihi itibariyle 785.500,00 TL'lik hatalı ve eksik imalat olduğundan davacı tarafın tescile hak kazanmadığı, eksik iş bedelinin davacıdan tahsil edilerek davalıya ödenmesi koşuluyla taşınmazların devrinin yapılabileceği ancak sözleşmenin taraflarının her ikisinin de yüklenici konumunda olduğu, davalı şirketin bedel teklifini kabul ile yükümlü olmadığından, davacıya bu bedelin ödenmesi için mehil vermeye gerek görülmediği, aksinin kabulü halinde, tarafların sözleşmeden beklediği yarar dengesinin bir taraf aleyhine bozulma ihtimali ile karşılaşılacağı, davacının sözleşme kapsamında yaptığı işlerin değer ve miktarı taşınmazların devri için yeterli olmamakla birlikte, bu hususun ancak sözleşmenin feshi...

Gecikme tazminatı ve ifaya ekli cezai şart, olumlu zararlardan olup, sözleşmenin ifasını bekleyen bir arsa sahibinin, gecikme tazminatını ya da cezai şartı, davadan önce tarafların fesih iradeleri birleşmediği ya da sözleşmenin feshi isteminde haklı olmadığı mahkemece kabul edildiği takdirde isteyebileceği yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ilke olarak kabul edilmiştir. Gecikme tazminatı, ifa ile birlikte talep edilebileceği gibi, ifa temerrütten sonra yerine getirilmiş ve bir çekince (ihtirazi kayıt) ileri sürülmemiş olsa bile ifadan sonra talep ve dava edilebilir, ifa davasında talep edilmemiş olsa dahi gecikme tazminatı ayrıca dava edilebilir. Gecikme tazminatı, temerrüt tarihinden aynen ifaya kadar geçen dönem içindeki zararları kapsar....

Öte yandan sözleşmenin "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 25.1 maddesinde bu sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, 25.2 maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde altısı oranında gecikme cezası uygulanacağı, 25.3 maddesinde de ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedilip, sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği kararlaştırılmıştır....

Dava dilekçesinde davacılar tarafından 23.10.2012 tarihli ihtarname ile sözleşmenin tek taraflı feshedildiği açıklanmasına rağmen, fesih istemiyle bağdaşmayacak şekilde gecikme tazminatı ile eksik ve ayıplı işler bedeli istenilmiş ise de, sözleşmede feshe rağmen bu taleplerde bulunulabileceği yönünde bir hüküm bulunmadığı ve tarafların fesih hususunda iradelerinin birleşmemiş olduğu gözetildiğinde, mahkemece olumlu zarar kapsamındaki taleplerle ilgili inceleme ve araştırma yapılması isabetli olmuştur....

Davacı, sözleşmenin fesih tarihine kadar olan 28 günlük süre için gecikme tazminatı talep ederken davalı ise, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olan bu tazminatın istenemeyeceğini savunmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 20 maddesinin 1. fıkrasında, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dökümanında belirlenen gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin idare tarafından feshedilebileceği belirtilmiştir....

Bu durumda gecikmede davalı yüklenici kusurlu olduğundan ve dava tarihine kadar davacıya ait bağımsız bölümler teslim edilmediğinden teslimi gereken 07.03.2004’den dava tarihine kadar sözleşmede kararlaştırılan cezai şart ve BK. 159/son maddesi uyarınca cezayı aşan zarar (gecikme tazminatı) miktarının bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla hesaplattırılarak davadaki talep miktarı da gözönünde tutularak hüküm altına alınması gerekirken yanlış değerlendirme, yorumda hata ve eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. 3-Sözleşmenin 3. maddesinin ikinci parağrafında her bağımsız bölümün 100'er m2'den az olamıyacağı yanlarca kabul edilmiştir. Bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarından davacıya ait dairelerin 100 m2’den daha küçük yapıldığı anlaşılmaktadır....

Bu husus kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden gözetilir.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davası da, olağanüstü tasarruf işlemleri ve önemli işlerden olduğundan, geçerli sözleşmenin varlığı halinde feshinin de tüm paydaşlarca talep ve dava edilmesi gerekir. Ancak işbu dava bakımından adi yazılı olması sebebiyle geçerli sözleşmenin varlığından söz edilemez. Zira sözleşmeye bağlı olarak inşaat faaliyeti henüz hiç başlamamıştır. Bu sebeple davacının adi yazılı sözleşmenin geçersizliğini iddia etmesi iyi niyete aykırı olarak değerlendirilemez. Davacı tarafça sözleşmeye muvafakat edilmediği açık olduğundan diğer arsa sahiplerinin muvafakatı bulunsa dahi geçerli hale gelemeyecektir zira sözleşmenin geçerliliği TMK 692 hükmü gereğince arsa sahiplerinin tümünün rızasının bulunmasına bağlıdır. Davalı yüklenici tarafından sözleşmenin ifasına da başlanmadığından geçersizliğinin talep edilmesi iyiniyete aykırı olarak değerlendirilemez....

Mahkemece; yapılan yargılama sonunda; taraflar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşme uyarınca davalı yüklenicinin ruhsat tarihinden itibaren ... ay içerisinde inşaatı tamamlaması gerektiği, bu durumda inşaatın 01.02.2009 tarihinde teslim edilmesi gerekirken, %59 oranında tamamlandığı, inşaatın gerçekleşme oranına göre, davalı adına olan dairelerden fazlasının satıldığı, davacı tarafından sözleşmenin feshini talep ettikleri için müspet zarar niteliğinde olan kira tazminatı taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine, kira tazminatına ilişkin talebin reddine karar verilmiş, kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine mahkemece ....01.2013 tarihli ek kararla, davalı vekilinin temyiz talebinin süre yönünden reddine karar verilmiştir. Ek karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. ......

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından; davacnın tek taraflı fesih hakkı gereği sözleşmeyiihtarnameyle fesh ettiğinden tekrar fesh istemesinde hukuki yararının olmadığı, davacının somut bir şekilde zararlarını belirtmediği, ceza-i şart istemi yönünden süre dolmadan yapılan istem ve sözleşmenin feshedilmiş olması karşında kabule şayan olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1- Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi halinde müspet zarar tazminatı istenemez. Mahkemece, davanın bu nedenle reddi gerekirken, aynı sonuca yazılı gerekçelerle varılması isabetsiz ise de, karar, sonucu itibariyle doğru olduğundan bu husus bozma sebebi yapılmamıştır....

Davacı asıl alacak ile gecikme zammı talebinde bulunduğundan,gecikme zammı tutarı harcı yatırılan müddeabihe dönüştüğünden tüm toplam alacak tutarı için faiz yürütülmesinde aykırılık olmadığı kabul edilmelidir.Genel işlem kurallarına aykırılık da görülmediğinden,aslında uygulama aşamasında sözleşmenin inkar edilmediği gözetilerek ,sözleşmede bazı nüshaların imzasız olduğu hususu sözleşmenin geçerliliğini etkileyecek unsur olarak görülmemelidir.Davacı davasını ispatlamıştır.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir....