Somut uluşmazlıkta, taraflar arasındaki sözleşme sürekli edimli bir sözleşme olup, TBK'nın 126. maddesi uyarınca ifasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir. Yargıtay'ın istikrar kazanmış kararlarına göre de, sürekli edimli sözleşmenin feshi halinde, diğer tarafın uğradığı zararın belirlenmesinde, sözleşme süresinin uzunluğu, sözleşme bitim tarihine ne kadar kaldığı, yapılan iş, feshe maruz kalanın yeni bir sözleşme imzalayıp imzalayamayacağı, yeni bir sözleşme imzalayabilecek konum ve durumda ise bu sözleşmeyi ne kadar sürede imzalayabileceği gibi hususların gözetilmesi gerekmektedir. Ayrıca, bu tür sözleşmelerde taraflar sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar edimlerini yerine getirmekle mükelleftirler. Zira, bu tip sözleşmelerde fesih ileriye etkili sonuç doğurmaktadır....

halde inşaata başlanmamış olmasına, 22.10.1998 tarihli ek sözleşmenin 3. maddesinde akdin feshi halinde dahi kira kaybı isteneceğinin kararlaştırılmasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Asıl sözleşmede, inşaatın teslim süresi 2 yıl olarak kabul edilmişken kamulaştırma şerhi depremler ve imar durumu gibi engeller yüzünden ruhsat 04.06.2001’de alınabilmiş, ancak arsaya belediyece konulan büfenin kaldırılması 12.03.2002’de gerçekleştirilebildiğinden inşaata başlama süresi bu tarih olarak kabul edilip, asıl sözleşmedeki 2 yıllık süre eklendiğinde teslimi gereken tarih 12.03.2004 olarak kabul edilmeli ve gecikme tazminatı bu tarih ile akdin feshedildiği 18.06.2004 tarihleri arasında geçen süre için hesaplanmalıdır....

Bu niteliği gereği, müsbet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza (BK 158/II), seçimlik ceza (BK 158/I), eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı (BK 106/...) müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir. Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği zarardır....

Sözleşmenin bu şekilde feshedilmesi halinde, sözleşme ilişkisi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tasfiye edilir ve herkes aldığını iade eder. Buna karşılık; işin, iş sahibi tarafından reddedilemeyecek bir oranda tamamlanmış olması ya da imal edilen malzemenin iş sahibi için özel olarak üretilmesi ve bu nedenle başka bir iş için kullanılmasının mümkün olmaması halindeyse, sözleşmenin tek taraflı olarak ve geriye de etkili olacak şekilde feshedilmesi mümkün değildir. Zira, bu halde fesheden tarafın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde anlamını bulan sübjektif iyi niyet kurallarına uygun davrandığından söz edilemez. Sözleşmenin bu halde feshi durumunda da, fesih ileriye etkili olacağından, yüklenici fesih tarihine kadar yaptığı imalâtın bedelini, iş sahibi de yapılan imalâtın teslimini talep edebilecektir....

Taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili feshi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I....

- KARAR - Davacı dava dilekçesinde maliki olduğu taşınmazla ilgili olarak, davalı yüklenici ile 31.01.2007 gün ve 01961 yevmiye no'lu düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin diğer arsa sahipleri ile ....01.2008 ve ....01.2007 tarihli iki ayrı sözleşme daha imzaladığını, sözleşme uyarınca yer teslim tarihi olan 31.07.2007 tarihinden itibaren ... ay içinde inşaatın bitirilmesi gerektiğini, bu sürenin de 31.07.2008 tarihi olduğunu, aksi halde davalı yüklenicinin sözleşme uyarınca kira tazminatı ve cezai şart ödemek zorunda olduğunu, yüklenicinin inşaatı %...,... seviyesine getirdikten sonra terk ettiğini, ortaklar arasında uyuşmazlık çıktığı için şirkete kayyım tayin edildiğini, kendisi tarafından yükleniciye 03.08.2009 tarihinde fesih ihtarı gönderildiğini ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili olarak feshine, sözleşmenin III/.... maddesi uyarınca 371.900,58 TL cezai şartın yasal faizi ile tahsiline ve sözleşmenin III/.... maddesi uyarınca...

Yerel mahkemede açılan bu davada ise sözleşmenin tarafı olan arsa sahiplerinden ..., ..., ..., ... ve ... davacı olarak yer almakta olup sözleşmede taraf olan diğer arsa sahiplerinin dava açmadıkları anlaşılmaktadır. Oysa mahkemece ileriye dönük olarak feshine karar verilen ve yukarıda anılan beş adet sözleşmede taraf olan arsa sahiplerinin kendilerine düşen bağımsız bölümleri tapuda üçüncü kişilere devretse bile sözleşmenin feshi istemiyle açılan davada taraf olarak yer almaları zorunludur. TMK'nın 692. maddesi gereğince sözleşmenin feshi için açılan davanın tüm paydaşlar tarafından açılması, davanın bir kısım paydaşlarca açılması durumunda diğer paydaşların davaya muvafakatlarının ya da taraf olarak katılmalarının sağlanması gerekir. Somut olayda yüklenici ile paydaşlar arasında ayrı ayrı sözleşmeler imzalanmış ise de inşaatın aynı parsele yapılacak olması nedeniyle fesih kararı tüm paydaşların haklarını etkileyeceğinden yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılması zorunludur....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, sözleşmenin feshi ve gecikme tazminatının tahsili, karşı dava tazminat istemleriyle açılmış, mahkemece davacı ... yönünden fesih isteminin kabulüne, diğer davacılar yönünden aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, davacı ...'ın gecikme tazminatı istemi yönünden davanın reddine, karşı davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosyada bulunan 16.08.1999 tarihli kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, yüklenici ... ile arsa paydaşı ... oğlu ... adına vekili ... arasında imzalanmıştır. Sözleşmeyle, ... oğlu ...'...

Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi halinde talep edilebilecek olan kira tazminatı teslimde gecikilen her ay için ödenecek bir miktar paradır. Taraflar sözleşmeyle kira tazminatı miktarını belirleyebilecekleri gibi böyle bir düzenlemenin bulunmaması halinde istenebilecek gecikme tazminatı mahkemece rayiçlere göre belirlenir. Arsa sahibinin, karşı yanın edimini zamanında yerine getirmesi amacıyla sözleşmede kararlaştırılan kira parası ile gecikmenin süresine bakılmaksızın bağlı kalacağının kabul edilmesi, edimini sözleşmeye göre tam ve eksiksiz olarak zamanında yerine getirmeyen yüklenicinin uzun süreli gecikmelerde sözleşmede kararlaştırılan ve zamanla rayiçlere göre düşük kaldığı anlaşılan kira (gecikme) tazminatı ile sorumlu tutulmasının iyiniyet kuralları ile bağdaştığı kabul edilemez. Sözleşmeyle konulan kira tazminatı, edimin zamanında yerine getirilmesini güvence altına almak amacı taşımaktadır....

Taraflar arasındaki sözleşmenin ileri etkili feshi, cezai şart alacağı ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü....