"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında görülen alacak davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 05.03.2013 gün ve 2012/6306 Esas, 2013/1288 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü: - KARAR - Davacı yüklenici vekili, müvekkili ile davalılar arasında davalılara ait taşınmazların tevhidi sonrası inşaat yapılması amacı ile ön sözleşme niteliğinde “İnşaat Sözleşmesi” düzenlendiğini, müvekkilinin asıl sözleşmeye hazırlık amacıyla masraf yapmasına rağmen davalıların asıl sözleşmeyi imzalamadıklarını ileri sürerek, sözleşmenin ifası amacıyla harcanan bedelin faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir....

- K A R A R - Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi uyarınca müvekkil şirketin davalıya gişe ve terminal hizmeti verdiğini, sözleşmenin ifası sırasında 5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı maddesi gereğince sigorta prim ödemelerinde Hazine tarafından yapılan %5'lik indirim tutarının, davalı tarafça haksız olarak müvekkilinin hak edişlerinden kesildiğini ileri sürerek, kesinti tutarı olan 196.970,95 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilin hizmet alım işlerini 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ifa ettiğinden 4734 sayılı Kanun ile birlikte bu Kanuna ilişkin tebliğleri uygulamakla yükümlü olduğunu, 25.10.2008 tarihli Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliği ile Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan düzenlenmeler uyarınca kesinti işleminin yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir....

Çocuk Mahkemesi 2008/203- 2008/148 sayılı ilamı ile hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı anlaşılmakla karar kesinleştiğinde hükmün açıklanması hususunun taktir ve ifası için mahkemelerine ihbarına mahal mahkemesince karar verilebilmesi mümkün görülmüştür. 5237 sayılı TCK'nın 35/2. maddesi uyarınca temel cezadan indirim yapılırken sanığın suç yolunda katettiği mesafe ile meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önüne alınarak indirim oranının belirlenmesi yerine, en üst sınırdan indirim yapılması suretiyle hüküm kurulması, suç teşebbüs aşamasında kaldığı halde ve mağdurun herhangi bir zararım olmadığı için kendisine bir zarar bedeli ödenmediğine dair 09.10.2009 tarihli beyanı karşısında sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinin uygulanması aleyhe temyiz bulunmadığından, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinde belirtilen haklardan yoksun kılınma kararı verilmemiş ise de; anılan maddenin hükümlülüğün yasal sonucu olup, infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görüldüğünden, bozma nedeni yapılmamıştır...

Çocuk Mahkemesi 2008/203- 2008/148 sayılı ilamı ile hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı anlaşılmakla karar kesinleştiğinde hükmün açıklanması hususunun taktir ve ifası için mahkemelerine ihbarına mahal mahkemesince karar verilebilmesi mümkün görülmüştür. 5237 sayılı TCK'nın 35/2. maddesi uyarınca temel cezadan indirim yapılırken sanığın suç yolunda katettiği mesafe ile meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önüne alınarak indirim oranının belirlenmesi yerine, en üst sınırdan indirim yapılması suretiyle hüküm kurulması, suç teşebbüs aşamasında kaldığı halde ve mağdurun herhangi bir zararım olmadığı için kendisine bir zarar bedeli ödenmediğine dair 09.10.2009 tarihli beyanı karşısında sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinin uygulanması aleyhe temyiz bulunmadığından, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinde belirtilen haklardan yoksun kılınma kararı verilmemiş ise de; anılan maddenin hükümlülüğün yasal sonucu olup, infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görüldüğünden, bozma nedeni yapılmamıştır...

Ne var ki; Bölge Adliye Mahkemesince, işçinin işe gelmemesi sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler için de bir indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle çalışılan sürenin çalışılmayan süreye oranı gözönünde bulundurularak İlk Derece Mahkemesince hüküm altına alınan bakiye süre ücretinden kaynaklı tazminattan %50 oranında bir indirim daha yapılmış ve 28.857,065 USD tutarında tazminat hüküm altına alınmıştır. Bakiye süre ücretinden kaynaklı tazminat cezai şart niteliğinde olmadığından; 6098 sayılı Kanun’un 438/2 maddesine göre yapılacak indirim somut verilere dayalı olmalıdır. Oysa dosya içeriğine göre, ispat yükü üzerinde olan davalı tarafça işin yapılmaması ve işyerine gidip gelinmemesi sebebiyle işçi tarafından yapılmayan bir gider olduğu ispatlanabilmiş değildir....

Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir.Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirilecek olursa, davacı taraflar arasında iki yıl süreli belirli süreli bir iş sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmenin işverence sürenin bitiminden önce haksız feshedildiğini, sözleşmenin 50. maddesinde ise, iş sözleşmesinin işverence tek taraflı feshi halinde, fesih tarihinden sözleşmenin bitimine kadar olan ücretlerin davacıya ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu hükme göre sözleşmenin fesih tarihi ile bitiş tarihi arasındaki ücretlerin kendisine ödenmesi gerektiğini ileri sürmüştür....

Hukuk Dairesinin 20.11.2006 tarih 2006/7976 E. - 12540 K. sayılı ilamı ile; “Davacı, finansal kiralama sözleşmesinin eki olan ticari senetlerin bedelini davalı noterden istediğine göre; davalının o sözleşmenin hazırlığı, tanzimi, ifası ve takibine ilişkin tüm savunmalarının incelenmesi, bu konudaki kanıtların toplanarak irdelenmesi gerektiği, öncelikle; sözleşme tarihinin belirlenmesi, şayet; davacının yaptığı sözleşme, davalının düzenlediği vekaletnameden önce ise, bu durumda illiyet bağının tartışılması gerektiği, vekaletnameden sonra düzenlendiğinin anlaşılması halinde ise sözleşmenin hazırlığı, tanzimi, ifası ve takibinde davacının özensizliği veya basiretsizliği bulunup bulunmadığı araştırılarak savunulan bu olguların indirim nedeni olup olmayacağının da değerlendirilmesi gerektiği”nden bahisle bozma kararı verilmiştir....

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak talepte bulunması mümkün görülmeyen davacı tarafın, erken ödemeye dayalı faiz indirimi talebinin, davaya dayanak Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesinin faizsiz satış sistemi ile yapılmış olması, faiz indirimi yönünde sözleşmede açık ve belirleyici net hükümler bulunmaması ve sözleşmenin imzası ve ödemelerin yapılması aşamasında davacının basiretli tacir gibi davranmadığı hususları nazara alınarak yerinde görülmemiş ve davanın reddi yönünde aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır....

Noterliği'nin 22/09/2020 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı tarafa sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, ayıplı ihbarında bulunulduğunu ve neticeden fazlaya dair hakları saklı tutarak ayıp oranında bedelden indirim tutarının iadesi ile 90.000,00TL maddi tazminat ve 15.000,00TL manevi tazminat tutarının ödenmesi talep edildiğini, daha sonra davalı tarafından Ankara 24....

Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek, işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir. Somut olayda, mahkeme davacının talep ettiği cezai şart alacağını, indirim yapmaksızın, hüküm altına almıştır.Yukarıdaki ilke kararımızda ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02/02/2005 tarih ve 2004/9-759 esas, 2005/9 karar sayılı kararında belirtildiği üzere cezai şarttan mahkemece makul ve hakkaniyete uygun bir indirim yapılmalıdır. Mahkemece hatalı bir değerlendirme ile indirim yapılmadan cezai şart alacağının hüküm altına alınması bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....