Maddesi gereğince sözleşmeden dönerek, bedelin iadesi için iş bu davayı açma gereği doğmuş olduğunu belirterek ayıp sebebiyle sözleşmeden döndükleri gözetilerek 25.09.2017 tarihli fatura bedeli olan 148.000 Euro+KDV=174.640 Euro’nun fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 10.04.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Usul ve esasa ilişkin itirazlarını bildirerek, taraflar arasında akdedilen 08.09.2017 tarihli İş Makinası Satış Sonrası Hizmetler Sözleşmesi’nin 7. maddesine göre İstanbul Merkez Mahkemelerinin ve İcra Dairelerinin yetkili olması kararlaştırılmış olduğunu ve bu nedenle yetkisizlik kararı verilmesini talep etmiştir. Dava, ayıplı araç satımı sonucu sözleşmeden dönme nedeniyle araç bedeli olan 148.000 Euro+KDV'nin davacıya ödenmesi istemine ilişkindir....

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Müvekkilinin davacı ile diğer davalı arasındaki daire satışı sözleşmesinin tarafı olmadığını ve inşaatın süresinde bitirilmemesi ile bir ilgisinin bulunmadığını bu nedenle davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, davanın zamanaşımına uğradığından reddi gerektiğini, Ön Ödemeli Konut Satış Yönetmeliğinin 8 ve 9'ncu maddelerinde düzenlenen sözleşmeden cayma ve sözleşmeden dönme hakkı ile TKHK 45'nci maddesinde düzenlenen sözleşmeden dönme hakkını süresinde kullanmayan davacının davasının ön şart yokluğundan reddi gerektiğini, davacının sözleşmeden cayma ve dönme hakkını kullanmadan dava açtığından dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını, dava dilekçesinin şekil şartlarına uygun olmadığını, davaya bakmaya tüketici mahkemesinin değil Asliye Ticaret mahkemesinin görevli olduğunu, müvekkili bankanın hukuka aykırı herhangi bir davranışı olmadığını, davacının bankadan kaynaklanan herhangi bir zararının da olmadığını dolayısı ile uygun illiyet bağının da bulunmadığını...

HMK nun ihtiyati tedbir kararma itiraz başlıklı 394. maddesinin 3. fıkrasında | İhtiyati tedbir kararının uygulanması sebebiyle menfaati açıkça ihlal edilen üçüncü kişiler de ihtiyati tedbiri öğrenmelerinden itibaren bir hafta içinde ihtiyati tedbirin şartlarına ve teminata itiraz edebilirler." hükmü yer almaktadır. Doğaldır ki davacının iddiasında haklı olup olmadığı yargılama sonunda tüm deliller toplandıktan, incelendikten ve değerlendirildikten sonra ortaya çıkacak ve davacının terditli talepleri hakkında karar verilecektir. Davacı tarafından davalılar aleyhine açılan iş bu davada yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescili, tescil mümkün olmaz ise sözleşmenin iptali ve ödenen bedel ile müspet zararın tazmini ve ödemelerin durdurulması şeklinde terditli taleplerde bulunulmuştur....

BK 205 (TBK 229) Maddesi sözleşmeden dönme halinde tamamen zapt hükümleri olan BK 192 (TBK 217) maddesine aynın atıf yapmaktadır. Davacı taraf .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/... Esas 2010/ ... Karar (Bozmadan önceki esası 2007/... Esas 2009/... Karar) nolu ilam ve bu ilamın dayanak yapıldığı .... İcra Müdürlüğüne ait 2007/... Esas nolu dosya kapsamında, ... plakalı araç için davalı satıcıya icra inkar tazminatı ile birlikte 310.638,00 TL ödeme yapmak durumunda kalmıştır. Davacı taraf dava dilekçesi ile sözleşmeden dönme talebinde bulunmaktadır. Hukuki ayıp nedeniyle dönme halinde alıcının hakları yukarıda belirtildiği üzere tam zapt hükümlerine atıf yapıldığından bir sureti dosya içerisine bırakılan Hukuk Genel Kurulunun 2017/13-... Esas 2018/... Karar nolu ve 08/11/2018 tarihli kararda da belirtildiği üzere alıcı sözleşmeden dönme ile birlikte ödediği mahkeme masraflarını ve icra inkar tazminatını dahil davalıdan talep etmekte haklıdır....

Dava konusu olayda, davacı 10.04.2007 tarihinde satın almış olduğu aracın ayıplı olduğunu ileri sürerek, tercih hakkını öncelikle aracın yenisi ile değiştirilmesi, olmadığı takdirde bedel iadesi olarak kullanmışsa da, daha sonra 04.05.2009 havale tarihli ıslah dilekçesi ile araç bedelinin ödetilmesini istemiştir. Davacının, dava dilekçesinde ve az yukarıda belirtilen, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinde kendisine tanınan seçimlik haklardan olan "bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme" seçeneğini tercih etmiş olmasına ve yargılama aşamasında ve 7.5.2009 günlü celsede de islaha karşı çıkılmamış olmasına göre, davacının bu talebi dikkate alınarak, araç bedelinin ödetilmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde aracın ayıpsız yeni misli ile değiştirilmesine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir....

Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise; alıcı ancak sözleşmeden dönme veya satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme haklarından birini kullanabilir." Somut olayda; davaya konu 34 XX 171 plakalı aracın gizli ayıplı ayıplı olduğu, davacının sözleşmeden dönme ve bedel iadesine yönelik seçimlik haklarını kullanma şartlarının oluştuğu, davacının dava dilekçesinde seçimlik hakkını sözleşmeden dönme şeklinde kullandığı ve yine araç için yaptığı ve ispatladığı masrafların tazminini talep etme hakkının bulunduğu, davalı satıcının ise; gizli ayıplı araç satışı ve ayıba karşı tekeffül borcu nedeniyle davacı alıcıya karşı, ayıpların varlığını bilmese dahi sorumlu olduğu, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesinde dosya kapsamı delillerle, usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, davacının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, kanaatine ulaşılmıştır....

-Davacı şirket vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Taraflar arasında ....01.1994 tarihinde "Arsa Karşılığı Bağımsız Bölüm ve Devre Mülk Sözleşmesi" imzalandığı, sözleşmeye konu taşınmazın ....01.1994 tarih ... yevmiye numarası ile davacı yüklenici şirkete ....000.000.000 TL bedelle satıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı arsa sahiplerinin murisi... tarafından,... Ltd. Şti. aleyhine ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere tapu iptali ve tescil davası açtığı, mahkemece 01...2007 tarih 2002/100 Esas 2007/530 Karar sayılı ilamı ile... Ltd. Şti. adına olan tapu kaydının iptali ile arsa sahipleri adına tesciline karar verilip, hükmün ... .... Hukuk Dairesi tarafından onanarak 05.02.2010 tarihinde kesinleştiği ilgili dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sözleşmeden sonra, davacı şirket tarafından arsa sahibi muris...'a makbuz karşılığı, sözleşmeden kaynaklanan ödemeler yapıldığı anlaşılmaktadır....

Davalı Yapı Kredi Bankası A.Ş vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davacı ile diğer davalı arasındaki daire satışı sözleşmesinin tarafı olmadığını ve bu nedenle davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, davanın zamanaşımına uğradığını, Ön Ödemeli Konut Satış Yönetmeliğinin 8 ve 9'ncu maddelerinde düzenlenen sözleşmeden cayma ve sözleşmeden dönme hakkı ile TKHK 45'nci maddesinde düzenlenen sözleşmeden dönme hakkını süresinde kullanmayan davacının davasının ön şart yokluğundan reddi gerektiğini, yönetmeliğin 9/7'nci maddesinde konut bedelinin bir kısmının bağlı kredi ile karşılanması durumunda tüketicinin ödediği satış bedelinin satıcı tarafından dönme bildiriminin kendisine ulaştığı tarihten en geç doksan gün içinde ilgili fıkrada anılan masraf ve tazminat tutarı düşülerek ilgili konut finansmanı kuruluşuna iade edileceği, ilgili konut finansmanı kuruluşunun da kanunun 37'nci md uyarınca söz konusu tutarı derhal tüketiciye geri ödeyeceğinin düzenlendiği ancak anılan...

Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır…” hükmünü içermektedir. 4- Dönme (fesih) cezası olarak da adlandırılan ifayı engelleyen cezai şart ise maddenin üçüncü bendinde hükme bağlanmıştır. Burada borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle tek taraflı olarak sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğunu ispat yetkisi saklı tutulmuştur. Böylece borçlu alacaklı ile yaptığı anlaşmada dilerse sözleşmeden dönmeyi ve alacaklıya sadece cezai şart ödemeyi kararlaştırabilir. Bu tür cezai şartta borçlu cezayı ödemek suretiyle sözleşmeden dönebileceği gibi, alacaklı da sadece cezai şartın ödenmesini talep edebilir. Bu durumda artık alacaklı borçludan asıl edimin ifasını isteyemeyecektir....

DELİLLER VE GEREKÇE: Asıl davanın davacının maliki olduğu davalı şirket tarafından ithal edilen aracın ayıplı olmasından dolayı yeni bir araçla değiştirilmesi ve araç kiralama bedelinin tahsili talebine yönelik birleşen davanın ise dava konusu araç için ödenen taşıtlar vergisinin, çekici ücretinin ve araç kiralama bedelinin tahsiline ilişkindir. Dosyanın ----- sayılı görevsizlik kararı ile---- kaydının yapıldığı, ------------ sayılı görevsizlik kararı ile Mahkememize geldiği anlaşılmıştır. Dosyanın Mahkememizce seçilen bilirkişilere verilmesine, karar verilmiştir....