O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanmalı, harici veya fiili taksim yoksa, fiili kullanma biçimi oluşmamış ise başka deyişle davacının payına karşılık kullandığı ve kullanabileceği bağımsız bölüm yok ise uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir. Ayrıca belirtilmelidir ki, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenmesini ve/veya ecrimisil isteyebilir....
O yüzden mahkemece açıklanan bu yön üzerinde durulması, başka bir anlatımla taşınmazın tüm paydaşların katıldığı kullanma paylaşımına konu olup olmadığının, tarafların bu konudaki delilleri istenerek açıklığa kavuşturulması gerekir. Yapılacak inceleme ve araştırma sonucu dava konusu taşınmazın bütün paydaşlarının katılması suretiyle kullanma taksimine tabi tutulduğu ve bilirkişilerin rapor ve krokilerinde belirledikleri alanın davacıya veya onun murislerine bırakıldığı saptanırsa, davalının taksimen davacıya bırakılan taşınmaza elatması haksız olacağından elatmanın önlenmesi kararı verilmeli, aksi halde payı sebebiyle davalının da taşınmazda yararlanma hakkı olacağından, elatmanın önlenmesi isteği reddolunmalıdır. Somut olaya gelince; 497 parsel sayılı taşınmaz tapuda davanın taraflarının ortak miras bırakanı ... oğlu ... adına kayıtlıdır....
O yüzden mahkemece açıklanan bu yönü üzerinde durulması, başka bir anlatımla 37 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tüm paydaşların katıldığı kullanma paylaşımına konu olup olmadığının, tarafların bu konudaki delilleri istenerek açıklığa kavuşturulması gerekir. Yapılacak inceleme ve araştırma sonucu 37 ada 2 parselin bütün paydaşlarının katılması suretiyle kullanma taksimine tabi tutulduğu ve bilirkişilerin krokide kırmızı ile boyadığı alanın davacıya veya onun mirasbırakanlarına bırakıldığı saptanırsa, davalının taksimen davacıya bırakılan taşınmaza elatması haksız olacağından, elatmanın önlenmesi kararı verilmeli, aksi halde payı sebebiyle davalının da taşınmazda yararlanma hakkı olacağından, elatmanın önlenmesi isteği reddolunmalıdır. Bu yönler üzerinde durulmaksızın elatmanın önlenmesi isteği eksik inceleme ve araştırmayla kabul edildiğinden, karar bozulmalıdır....
TMK' nun 693. maddesi gereğince; " Paydaşlardan her biri, diğerlerinin hakları ile bağdaştığı ölçüde paylı maldan yararlanabilir ve onu kullanabilir. Uyuşmazlık halinde yararlanma ve kullanma şeklini hakim belirler. Bu belirleme, paylı malın kullanılmasının zaman veya yer itibarıyla paydaşlar arasında bölünmesi biçiminde de olabilir. Paydaşlardan her biri, bölünemeyen ortak menfaatlerin korunmasını diğer paydaşları temsilen sağlayabilir." TMK' nun 702/2.maddesi gereğince kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oy birliği ile karar vermeleri gerekir iken 702/4.madde ile bunun istisnası düzenlenmiş olup ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir ve bu korumadan bütün ortaklar yararlanır. TMK' nun 693/3.maddesi gereğince de paydaşlardan her biri bölünemeyen ortak menfaatlerin korunmasını diğer paydaşları temsilen sağlayabilir....
TMK' nun 693. maddesi gereğince; " Paydaşlardan her biri, diğerlerinin hakları ile bağdaştığı ölçüde paylı maldan yararlanabilir ve onu kullanabilir. Uyuşmazlık halinde yararlanma ve kullanma şeklini hakim belirler. Bu belirleme, paylı malın kullanılmasının zaman veya yer itibarıyla paydaşlar arasında bölünmesi biçiminde de olabilir. Paydaşlardan her biri, bölünemeyen ortak menfaatlerin korunmasını diğer paydaşları temsilen sağlayabilir." TMK' nun 702/2.maddesi gereğince kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oy birliği ile karar vermeleri gerekir iken 702/4.madde ile bunun istisnası düzenlenmiş olup ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir ve bu korumadan bütün ortaklar yararlanır. TMK' nun 693/3.maddesi gereğince de paydaşlardan her biri bölünemeyen ortak menfaatlerin korunmasını diğer paydaşları temsilen sağlayabilir....
Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır....
Zira yasa, yalnızca her paydaşın kullanma ölçüsünü belirtmiştir. Kullanma olanağı sınırsız değilse (müşterek mülkiyet konusu bir apartmandaki asansörden yararlanma gibi), paydaşların örneğin yerce bölünmüş ya da zamanla değişen bir kullanma anlaşmasıyla kullanmanın biçiminde uyuşmaları gerekir. Açıktır ki; söz konusu yararlanma ancak, diğer paydaşların haklarına saygı gösterildiği oranda hukuksal himaye görecektir. Nitekim, Medeni Kanun da, yararlanma hakkının, "diğer paydaşların hakları ile bağdaştığı ölçüde" mevcut bulunduğunu kesin bir biçimde belirtmiştir (TMK.mad.693). Kaldı ki; TMK. nun. 2. madde hükmü gereğince de bu sonuca ulaşılacaktır. Paya uyan bir belirtme ve sınırlandırma olmadığı takdirde, her paydaşın, öbürlerine zarar vermemesi kaydıyla taşınmazı kullanma hakkı vardır. Bu hakkın ölçüsü ise, her somut olayda durumun özelliğini göz önünde tutarak araştırılmak gerekir. Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler....
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık TMK'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir. Somut olaya gelince; dava konusu 385 sayılı parselde dava dışı Kadri ve diğer paydaşlar arasında taksim yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise dava konusu dükkanın Kadri'ye isabet edip etmediği, eğer adı geçene isabet etmiş ise dosyaya sunulan kira akdinin geçerli olacağı, aksi halde taşınmazda pay ve paydaş çoğunluğu sağlanmadığından anılan sözleşmenin geçerli olmayacağı açıktır....
Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK'nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır....
Öte yandan, yurdumuzda sosyo-ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere yönelen aşırı akım ve nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle oluşan hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler kurulduğu bir gerçektir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun(TMK) 706., 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 213.(6098 sayılı Türk Borçler Kanunu'nun 237.) ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz ise de, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta...
